5.6.6 Fiduciaire plichten jegens de crediteuren?

Naast de expliciete aansprakelijkheidsregeling vervat in § 8.33 RMBCA en haar statelijke equivalenten, kunnen bestuurders vanwege hun medewerking aan een vermogensonttrekking ook aansprakelijk zijn vanwege een schending van hun algemene fiduciaire plichten jegens de vennootschap. De afgelopen jaren heeft een hevige discussie gewoed over de vraag of bestuurders ook – al dan niet onder bepaalde omstandigheden – fiduciaire plichten hebben direct jegens de vennootschapscrediteuren. 1 Deze discusssie is met name op gang gekomen na de uitspraak van het Delaware Chancery Court inzake Credit Lyonnais Bank Nederland, N.V. v. Pathe Communications Corp.2 Deze zaak zag op de overname van MGM door PCC, een vennootchap gecontroleerd door de heer Paretti. Vijf maanden na de overname kwam MGM in financiële problemen. In het kader van een reddingsplan droeg de heer Paretti zijn controle overMGMover aan een tijdelijk executive committee. Dit executive committee zou ontbonden worden zodra een bepaald noodkrediet door MGM werd afgelost. De samenwerking verliep echter niet voorspoedig en het executive committee dreigde Paretti te ontslaan. Paretti stelde daarom voor om een deel van de activa van MGM te verkopen, zodat met de opbrengst het noodkrediet kon worden afgelost. Hierdoor zou de executive committee worden ontbonden en dientengevolge Paretti zijn controle over MGMbehouden. Het executive committee ging echter niet akkoord met het voorstel tot verkoop van de activa.

Aan de rechter lag vervolgens de vraag voor of de leden van het executive committee hun fiduciaire plichten hadden geschonden door het aanbod van grootaandeelhouder Paretti te weigeren. Chancellor Allen stelde voorop: “[a]t least where a corporation is operating in the vicinity of insolvency, a board of directors is not merely the agent of the residual risk bearers, but owes its duty to the corporate enterprise”. In een voetnoot rekende Allen vervolgens voor hoe, ten gevolge van het feit dat een vennootschap insolvent is, haar belangen niet meer parallel lopen met die van haar aandeelhouders. Bij insolventie zijn niet meer de aandeelhouders, maar de crediteuren de residual riskbearers van de vennootschap. Daarom moeten bestuurders zijns inziens handelen in het belang van de vennootschap en niet in het belang van één specifieke groep stakeholders, zoals de aandeelhouders. Volgens Allen had het executive committee een verplichting jegens “the community of interest that sustained the corporation, to exercise judgment in an informed, good faith effort to maximize the corporation’s long-term wealth creating capacity”. Door niet in te gaan op het aanbod van Paretti, had het committee daarom geen fiduciaire plichten geschonden.

In Credit Lyonnais werd de vermeende schending van fiduciaire plichten dus niet in rechte aangekaart door een crediteur, maar juist door een aandeelhouder. Toch leidde een aanzienlijk aantal juridische auteurs uit de overweging van Allen af dat bestuurders een fiduciaire plicht zouden hebben jegens de vennootschapscrediteuren als de vennootschap zich in de ‘zone of insolvency’ bevond. Sommige auteurs verbonden daaraan de conclusie dat bestuurders kennelijk bloot stonden aan het risico om direct door crediteuren te worden aangesproken vanwege schending van deze fiduciaire plicht. In een latere uitspraak heeft het Delaware Chancery Court deze interpretatie echter krachtig van de hand gewezen.3 Daarin heeft het benadrukt dat de bedoeling van de overweging in Credit Lyonnais juist was om bescherming te bieden aan bestuurders: bescherming tegen de druk van aandeelhouders om in hun belang te handelen ten koste van de vennootschap, bijvoorbeeld door het nemen van te grote risico’s. Het Court benadrukte dat ook als de vennootschap zich in de ‘zone of insolvency’ bevindt, de bestuurders een fiduciaire plicht dragen “to the community of interest that sustained the corporation […] and to preserve, and, if prudently possible, to maximize the corporation’s value to best satisfy the legitimate claims of all its constituents, and not simply to pursue the course of action that stockholders might favor as best for them”.

In een latere uitspraak bevestigde het Delaware Supreme Court dat crediteuren van een insolvente vennootschap geen directe vordering kunnen instellen tegen bestuurders vanwege schending van een fiduciaire plicht.4 Crediteuren zouden voldoende bescherming ontlenen aan hun overeenkomst met de vennootschap en het insolventierechtelijke fraudulent transfer law.

Het Court overwoog vervolgens dat de crediteuren wel namens de vennootschap een afgeleide vordering kunnen instellen, vanaf het moment dat de vennootschap insolvent is. In dat geval is de business judgement rule onverminderd van toepassing.5 Deze afgeleide vordering kan in faillissement ook worden ingesteld door een curator.6