HR, 26-06-2020, nr. 18/02841

De volgende middelen van cassatie worden voorgedragen:

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de AWB), doordat het Hof in rechtsoverweging 4.6 heeft geoordeeld dat onvoldoende zou zijn dat belanghebbende het voornemen heeft om het pand belast of vrijgesteld te gaan verhuren en dat het hiervoor steun vindt in het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, nr. 13/00282, ECU:NL:HR:2014:1376, gelet op het hiernavolgende ten onrechte, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen.

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 8:77 van de AWB, doordat het Hof in rechtsoverweging 4.9 het standpunt verwerpt dat de boete over 2008 is opgelegd zonder dat belanghebbende voldoende gelegenheid heeft gekregen om haar standpunt hierover kenbaar te maken, gelet op het hiernavolgende ten onrechte, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen. l

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 8:77 van de AWB, doordat het Hof in rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.14 heeft geoordeeld, dat [D] grove schuld kan worden verweten en dat deze grove schuld aan belanghebbende moet worden toegerekend, gelet op het hiernavolgende ten onrechte, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen.

Het Hof heeft in rechtsoverweging 4.6 geoordeeld dat onvoldoende zou zijn dat belanghebbende het voornemen heeft om het pand belast of vrijgesteld te gaan verhuren en dat het hiervoor steun vindt in het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, nr. 13/00282, ECLI:NL:HR:2014:1376. Hiermee gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit artikel 15, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting en artikel 168 van de Btw-richtlijn volgt dat voor de uitoefening van het recht op aftrek van voorbelasting, de prestaties als belastingplichtige moeten zijn afgenomen en moeten zijn bestemd respectievelijk gebruikt voor btw-belaste activiteiten. In casu is aan deze voorwaarden voldaan. Het is immers niet in geschil dat belanghebbende ondernemer is. Bovendien is niet in geschil dat de in het geding zijnde kosten1. betrekking hebben op prestaties die zien op de toekomstige verhuur van het pand en dat dit pand zich naar zijn aard leent voor belaste of vrijgestelde verhuur. Daarmee staat buiten kijf dat belanghebbende voornemens was om het pand voor belaste activiteiten te gaan gebruiken. Steun hiervoor is te ontlenen aan het arrest van het Hof van Justitie van 28 februari 2018, Imofloresmira, C-672/16, ECLI:EU:C:2018:134. Ook in die zaak heeft de vennootschap Imofloresmira reclame gemaakt om ruimte in de gebouwen te kunnen verhuren zonder dat op voorhand duidelijk was of het ging om aftrekgerechtigde huurders of niet, hetgeen blijkt uit onderdeel 23 van het arrest. Vervolgens oordeelt het Hof van Justitie dat Imofloresmira recht heeft op aftrek van voorbelasting, omdat zij tijdens de periode van leegstand steeds het voornemen heeft gehad om de ruimten btw-belast te verhuren. Dit kan niet anders worden uitgelegd dan dat aangezien de ruimten zich lenen voor belaste en vrijgestelde verhuur, de ruimten (mede) zijn bestemd voor belaste verhuur en om die reden recht bestaat op aftrek van voorbelasting.

De steun die het Hof vindt in het voormelde arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 berust op een onjuiste lezing van dit arrest en mist daarmee feitelijke grondslag. In dit arrest zou de nadruk zijn gelegd op het voornemen van de belastingplichtige om de onroerende zaak voor belaste verhuur te gaan gebruiken.

In het arrest van 13 juni 2014 overweegt de Hoge Raad onder andere (cursief en onderstreept: […]):

Uit deze rechtsoverweging volgt dat artikel 15, lid 1 en lid 4, eerste volzin van de Wet op de omzetbelasting 1968 zo moet worden uitgelegd, dat zodra er geen eenduidige bestemming is voor niet-belaste handelingen, recht op aftrek van voorbelasting bestaat.

De vennootschap was in de jaren 2008 tot en met 2012 eigenaar van een pand te [Z]. Het pand is tot 1 oktober 2012 vrijgesteld verhuurd aan een bank. Sinds 1 oktober 2012 staat het pand leeg. Uit de als bijlage 1 bij de motivering van het beroepschrift in hoger beroep bijgevoegde huurovereenkomst volgt, dat het pand pas op 15 september 2013 is opgeleverd aan en vanaf 1 december 2013 is verhuurd aan [C]. Uit de als bijlage 2 bij dat beroepschrift opgenomen e-mailcorrespondentie volgt dat de onderhandelingen met [C] pas in juli 2013 zijn gestart. Uit de huurovereenkomst blijkt dat het pand is bestemd om te worden gebruikt als bedrijfsruimte voor het verrichten van bureauwerkzaamheden. Hiermee staat vast dat het pand in 2011 nog niet was bestemd om te worden verhuurd aan [C]. Belanghebbende was voornemens om het pand te verhuren zonder dat op voorhand duidelijk was of dit een belaste dan wel vrijgestelde huurder betrof. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dan dat belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting voor de periode van leegstand, omdat het pand niet eenduidig was bestemd voor niet-belaste handelingen. Een andere uitleg zou met zich brengen dat een verhuurder slechts recht zou hebben op aftrek van voorbelasting, als hij in zijn advertenties zou opnemen dat alleen huurders in aanmerking komen die 90 % of meer aftrekgerechtigde activiteiten verrichten. Een dergelijk voorwendsel in advertenties is niet in overeenstemming met de economische realiteit en een dergelijke uitleg kan daarmee niet de bedoeling zijn. Iedere verhuurder zal namelijk ondanks voormelde advertenties iedere betalende huurder accepteren ongeacht of die huurder voor minimaal 90 % aftrekgerechtigde activiteiten verricht of niet. Als niet kan worden geopteerd voor belaste verhuur, zal een verhuurder de niet aftrekbare btw verdisconteren in de huurprijs.

Het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.6 is daarmee onjuist.

Gelet op het vorenstaande moet de naheffingsaanslag over 2012 verder worden verminderd met € 221. Dit is het bedrag aan omzetbelasting dat in het vierde kwartaal van 2012 aan de vennootschap in rekening is gebracht aan makelaarskosten, advertentiekosten en fotokosten in verband met de beoogde verhuur van het pand.

Mocht de Hoge Raad niet voornemens zijn om de naheffingsaanslag ondanks het vorenstaande te verminderen met € 221, dan geef ik nadrukkelijk in overweging om de onderhavige rechtsvraag voor te leggen aan het Hof van Justitie. Het is namelijk ook na het Imofloresmira-arrest zeker niet acte clair of acte éclairé dat in de onderhavige situatie geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat.

Het Hof heeft in rechtsoverweging 4.9 het standpunt verworpen dat de boete over 2008 is opgelegd zonder dat belanghebbende voldoende gelegenheid heeft gekregen om haar standpunt hierover kenbaar te maken. Hiermee gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. In de brief van 19 november 2013 met kenmerk […] is vermeld dat belanghebbende twee dagen later(!) op donderdag 21 november 2013 mag reageren op de boete die de inspecteur voornemens is op te leggen. In onderdeel 4 van paragraaf 12 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) staat het volgende:

Gelet op deze passage is de termijn van twee dagen niet aan te merken als een redelijke termijn in vorenvermelde zin. Doordat de inspecteur heeft gehandeld in strijd met deze paragraaf van het BBBB moet de boetebeschikking over 2008 alleen al om deze reden worden vernietigd. Dat de boete pas ruim een maand later is opgelegd, doet er niet aan af dat de inspecteur gelet op paragraaf 12 van het BBBB een redelijke termijn had moeten geven, waarbinnen belanghebbende adequaat had kunnen reageren op het voornemen van de inspecteur om een boete op te leggen. Dat reeds voor 19 november 2013 bij belanghebbende kenbaar was of in ieder geval had kunnen zijn dat de inspecteur voornemens was om over 2008 een boete op te leggen, kan daar om dezelfde redenen niet aan afdoen.

Het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.9 is daarmee onjuist.

Het Hof heeft in rechtsoverwegingen 4.12 tot 4.14 geoordeeld, dat [D] grove schuld kan worden verweten en dat deze grove schuld aan belanghebbende moet worden toegerekend. Gelet op hetgeen in de voorlaatste en laatste alinea op bladzijde 4 van het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting voor het Hof is vermeld en hetgeen in de eerste vier alinea's op bladzijde 5 van het proces-verbaal is vermeld, is dit oordeel van het Hof onjuist. Van [D] zou wellicht een adequater optreden mogen worden verwacht, maar dit kan niet tot de kwalificatie grove schuld leiden. Ik wijs in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, nr. 10/04301, ECLI:NL:HR:2011:BQ7628.

Mocht de Hoge Raad van oordeel zijn dat sprake is van grove schuld van [D], dan kan die grove schuld niet aan belanghebbende worden toegerekend. [D] is namelijk niet de bestuurder van belanghebbende, maar van een andere vennootschap die middellijk de aandelen houdt van belanghebbende.2. [D] kan daarmee als een derde worden bestempeld en grove schuld van een derde kan niet aan belanghebbende worden toegerekend. Ik wijs in dit verband op de arresten van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40.518, ECLI:NL:HR:2006:AZ3355 en nr. 40.369, ECLI:NL:HR:2006:AU7741.

Het oordeel van het Hof in rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.14 is daarmee onjuist of in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.

Op grond van het vorenstaande kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De naheffingsaanslag over 2012 moet verder worden verminderd met € 221. De belastingrente moet dienovereenkomstig worden verminderd. De boetebeschikkingen over 2008 tot en met 2011 moeten worden vernietigd.