Hof Amsterdam, 18-08-2009, nr. 200.001.392/01

Partijen worden hierna ook Reaal en Monarch genoemd.

Bij dagvaarding van 7 januari 2008 is Reaal in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 november 2007, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 326756/HA ZA 05-2898 gewezen tussen haar als eiseres en Monarch als gedaagde.

Bij memorie heeft Reaal zes grieven aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Monarch, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties en de nakosten.

Bij antwoordmemorie heeft Monarch de grieven bestreden, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en harerzijds voorwaardelijk een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd, met conclusie, zakelijk weergegeven, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, eventueel onder verbetering van gronden, met veroordeling van Reaal, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.

Vervolgens heeft Reaal bij memorie in het incidenteel appel geantwoord en een productie in het geding gebracht. Reaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met veroordeling van Monarch in de kosten daarvan, inclusief nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.14 een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. De grief in het incidentele appel is gericht tegen de vaststelling onder 3.14 dat Reaal aan haar verzekerde [A] B.V. in verband met de explosie op 21 februari 2002 een schadebedrag van € 800.000,= heeft uitgekeerd. Die kwestie zal aan de orde komen als hierna mocht blijken dat de voorwaarde waaronder het incidentele appel is ingesteld, is vervuld. Voor het overige bestaat over de juistheid van de vastgestelde feiten geen geschil, zodat ook het hof van die overige feiten zal uitgaan.

Het gaat in dit geding, samengevat, om het volgende. [A] B.V. (hierna: [A]) heeft een visrokerij. Haar bedrijfspand is verzekerd bij Reaal. Op 21 februari 2002 heeft zich een explosie voorgedaan in een van de bij Monarch in onderhoud zijnde rookkasten in het pand van [A], als gevolg waarvan aanzienlijke schade is ontstaan. [A] heeft ten behoeve van het onderhoud van het gastechnische gedeelte van de rookkasten op 1 april 1994 een servicecontract gesloten met Monarch, dat ten tijde van de explosie nog van kracht was. In dit geding vordert Reaal van Monarch op grond van subrogatie vergoeding van het schadebedrag dat zij stelt aan haar verzekerde [A] te hebben voldaan. Zij beroept zich hierbij op wanprestatie van Monarch bij de uitvoering van het servicecontract. Monarch heeft zich ten verwere onder meer beroepen op een exoneratiebeding in het servicecontract en in haar Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden. Dit beroep is door de rechtbank gehonoreerd. De vordering van Reaal is afgewezen.

Grief I in het principale appel mist zelfstandige betekenis en behoeft dus geen afzonderlijke bespreking.

Met grief II in het principale appel bestrijdt Reaal de volgorde waarin de rechtbank de door Monarch aangevoerde verweren heeft behandeld. Zij meent dat de rechtbank niet had mogen beginnen met de behandeling van het beroep op het exoneratiebeding, omdat dat niet het primaire en niet het meest verstrekkende verweer is en omdat bij de beoordeling van het beroep op het exoneratiebeding tevens de mate van schuld in aanmerking moet worden genomen.

De grief faalt. Het staat de rechter vrij zelf te bepalen in welke volgorde opgeworpen verweren worden besproken. Als in het kader van de behandeling van een naar voren gehaald verweer een aspect een rol speelt dat ook het onderwerp uitmaakt van een ander verweer, dat de rechter nog laat rusten, hetgeen zich hier volgens Reaal voordoet, zal dat aspect ten volle door de rechter moeten worden beoordeeld in het kader van het wel behandelde verweer. Dat laatste is door de rechtbank echter niet miskend.

Grief III in het principale appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het exoneratiebeding in artikel 11 van het servicecontract niet kan worden aangemerkt als een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 sub a BW. Reaal wijst erop dat voor de vraag of een beding moet worden beschouwd als een algemene voorwaarde in de hiervoor bedoelde zin niet van belang is of het beding is opgenomen in een set algemene voorwaarden; doorslaggevend is of de bepaling is opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen en niet de kern van de prestatie aangeeft.

De grief is terecht voorgedragen. Monarch betwist weliswaar dat het beding in artikel 11 van het servicecontract is opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, doch deze betwisting is onvoldoende gemotiveerd. Monarch is niet ingegaan op de vraag op welke wijze het beding — waarover kennelijk niet afzonderlijk is onderhandeld — dan deel van het contract is gaan uitmaken, noch op de vraag of het beding inderdaad in meerdere van haar overeenkomsten figureert, zoals Reaal suggereert. Het beding is ook geformuleerd op een wijze die het geschikt maakt voor opneming in meerdere gelijksoortige overeenkomsten. Nu het beding niet de kern van de door Monarch te verrichten prestatie aangeeft, dient het dan ook te worden aangemerkt als algemene voorwaarde.

Grief IV in het principale appel strekt ten betoge dat Monarch geen beroep kan doen op de exoneratiebedingen in artikel 11 van het servicecontract en artikel XVIII van de Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden, omdat die bedingen op essentiële punten van elkaar verschillen, zodat overeenkomstig de regel die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het arrest van 28 november 1997 (NJ 1998, 705) geen van beide bedingen op de overeenkomst van Monarch en [A] van toepassing is geworden.

Het is juist dat de beide bedingen van elkaar verschillen: op grond van artikel XVIII van de Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden is Monarch bij opzet of grove schuld aansprakelijk voor alle schade inclusief de gevolgschade tot een bedrag van maximaal de inkoopwaarde van de desbetreffende contractssom, in casu een bedrag van € 1.439,=, terwijl artikel 11 van het servicecontract alle aansprakelijkheid uitsluit voor andere dan door opzet of grove schuld veroorzaakte directe schade. Dit verschil heeft echter niet tot gevolg dat geen van beide bedingen toepasselijk is. Er doet zich hier immers niet het geval voor, zoals in voormeld arrest van de Hoge Raad, dat in de overeenkomst in algemene termen twee sets algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard die van elkaar verschillen. In het onderhavige geval zijn in het slotartikel van het servicecontract in algemene termen de Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden van toepassing verklaard en is in artikel 11 van het servicecontract een uitdrukkelijke exoneratie opgenomen, die ten nadele van [A] van die Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden afwijkt. Het is dan een kwestie van contractsuitleg volgens de zogenaamde Haviltexnorm om te bepalen wat tussen partijen ten aanzien van de exoneratie is overeengekomen.

Het staat een partij vrij om in een contract bepalingen op te nemen die afwijken van de door haar gehanteerde en in het contract toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden. In beginsel zal in een dergelijk geval de specifieke regeling in het contract prevaleren. In het onderhavige geval is daarvoor temeer reden, nu in lid b van artikel 11 is bepaald: ‘Ondergetekende contractspartij van Monarch (…) verklaart zich uitdrukkelijk akkoord met de inhoud van vorenstaande leden van dit artikel’ , wat het uitzonderingskarakter van het exoneratiebeding in artikel 11 sterk benadrukt. De conclusie uit het voorgaande is dat [A] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat het verdergaande exoneratiebeding van artikel 11 tussen partijen zou gaan gelden. Dat exoneratiebeding is mitsdien van toepassing geworden. Grief IV in het principale appel heeft in zoverre geen succes.

Met grief V in het principale appel bestrijdt Reaal het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Monarch op het exoneratiebeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij heeft zich in dit verband beroepen op de volgende feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien:

Een exoneratiebeding dient buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt.

Reaal verwijt Monarch dat deze in strijd met haar verplichtingen uit het servicecontract de gasbrander niet goed heeft schoongemaakt, geen metingen heeft uitgevoerd en de door haar gesignaleerde problemen niet heeft opgelost. Het is juist dat het hier gaat om hoofdverplichtingen uit de overeenkomst tussen Monarch en [A]. Aan het onderscheid tussen hoofden nevenverplichtingen komt overigens bij de beoordeling van de redelijkheid van de exoneratie slechts beperkte betekenis toe, evenals aan het verschil tussen (in het geheel) niet en niet goed voldoen aan een verplichting. Terecht heeft Monarch in dit verband aangevoerd dat in ieder geval niet kan worden gesteld dat zij in het geheel geen uitvoering heeft gegeven aan het servicecontract; zij wordt vooral op vermeende uitvoeringsfouten aangesproken.

Belangrijker dan het voorgaande acht het hof de mate van schuld van Monarch aan de schade. Dienaangaande kan allereerst worden opgemerkt dat Reaal aan de woordkeuze ‘tussen neus en lippen’ in een verklaring van een medewerker van Monarch geen argument kan ontlenen voor de door haar gesteld grove schuld. Al bij eerste lezing van de verklaring van de desbetreffende medewerker is evident dat deze heeft bedoeld te zeggen dat de werkzaamheden ‘tussen de bedrijven door’ en dan nog wel de bedrijven van [A] door, moesten worden verricht.

Ter onderbouwing van de door haar gestelde fouten aan de zijde van Monarch heeft Reaal zich beroepen op een rapport van Gastec van mei 2002, waarin deze heeft geconstateerd: ‘Het heeft er alle schijn van dat bij het uitgevoerde onderhoud niet alle aanslag is verwijderd. In ieder geval zal er bij onderhoud controle moeten worden uitgevoerd op de verbranding via verbrandings-gasanalyse. Op grond hiervan kan worden vastgesteld welke werkzaamheden noodzakelijk zijn’. Bij dat laatste verdient opmerking dat tussen partijen vast staat dat die analyse niet heeft plaatsgehad, hoewel een verplichting daartoe in het servicecontract is opgenomen. Met voormeld rapport heeft Reaal aannemelijk gemaakt dat door medewerkers van Monarch inderdaad aanzienlijke fouten zijn gemaakt. Dezelfde deskundige heeft echter in haar brief van 18 februuari 2003 in antwoord op vragen van onderzoeksbureau CED Forensic of Monarch had moeten ingrijpen toen zij contstateerde dat de installatie extreem vervuild was, het volgende opgemerkt:

Voormeld citaat wijst op fouten van Monarch, misschien ook op grote fouten, maar geenszins op grove schuld van haar of haar medewerkers. Reaal heeft niet voldoende gemotiveerd waarom op dit punt het oordeel van de door haarzelf ingeschakelde deskundige niet zou kunnen worden gevolgd. Aan het beroep op grove schuld moet daarom voorbij worden gegaan.

Aan de ongelijkheid in kennis op het gastechnisch gebied tussen Monarch en [A] komt bij de hier te verrichten afweging enig belang toe. Anders moet worden geoordeeld ten aanzien van de juridische kennis. Monarch en [A] zijn beide geen juristen, maar wel commerciële partijen, die — bij gebreke van toereikende stellingen tot het tegendeel — als serieuze deelnemers aan het handelsverkeer kunnen worden beschouwd. Van [A] mocht dan ook worden verwacht dat zij zich vergewiste van de inhoud van het contract dat zij ondertekende. Dat geldt ook voor de daarin opgenomen exoneratie, zeker nu in lid b van artikel 11 zo uitdrukkelijk de instemming van [A] met de exoneratie is gevraagd. Dat Monarch geen aansprakelijkheid wenst te aanvaarden voor schade-evenementen als het onderhavige geeft de tekst van artikel 11 voldoende duidelijk aan.

Gezien de duidelijke en nagenoeg algehele exoneratie door Monarch lag het voor de hand dat [A] zich voor dergelijke schade-evenementen zou verzekeren. Dat heeft zij ook gedaan en zij hoeft haar schade dus niet zelf te dragen. Die omstandigheid geeft niet veel aanleiding de exoneratie wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing te laten. Daaraan doet niet af dat kan worden vastgesteld dat ook Monarch het onderhavige risico heeft verzekerd. Reaal heeft onvoldoende toegelicht waarom dat in de gegeven omstandigheden van (doorslaggevend) belang is bij de afweging of de exoneratieclausule al dan niet door Monarch kan worden ingeroepen.

De schade waar het in deze zaak om gaat is buitengewoon omvangrijk. Een algehele exoneratie lijkt dan al snel minder redelijk. Daar staat echter tegenover dat de schade ook zeer omvangrijk is in verhouding tot het loon dat Monarch ontving voor de door haar verrichte werkzaamheden. In wezen kan juist op dat punt van een wanverhouding worden gesproken.

Al voormelde omstandigheden in onderling verband in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het beroep van Monarch op het exoneratiebeding in artikel 11 van het servicecontract naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief V in het principale appel wordt verworpen.

Grief VI in het principale appel neemt tot uitgangspunt dat aan Monarch opzet of grove schuld valt te verwijten. Dat uitgangspunt is hiervoor onjuist bevonden, zodat ook deze grief doel mist.

Het slagen van het beroep op het artikel 11 van het servicecontract brengt, in samenhang met de afwezigheid van opzet of grove schuld, met zich dat de rechtbank de vorderingen van Reaal terecht heeft afgewezen. Het principaal appel heeft dus geen succes.

Gezien het voorgaande is de voorwaarde waaronder het incidentele appel is ingesteld, niet vervuld. Het hof komt aan de beoordeling daarvan dus niet toe.

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient Reaal de kosten van het principale appel te dragen.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

verwijst Reaal in de kosten van het (principaal) hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Monarch gevallen, op € 5.916,- aan verschotten en € 3.895,- aan salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.C.W. Rang en R.J.Q. Klomp, en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 18 augustus 2009.