Rb. Dordrecht, 06-03-2012, nr. 11/992001-11

wonende te [woonplaats], [adres],

hierna: verdachte.

Raadsman mr. M.J. Smit, advocaat te Dordrecht.

De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte:

feit 1:

in de periode van 7 mei 2007 tot en met 19 december 2008 te Zwijndrecht en/of Breda samen met een ander, meermalen, opzettelijk een onvolledige loon- en kasadministratie heeft gevoerd, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven;

feit 2:

De geldigheid van de dagvaarding

De rechtbank is van oordeel dat de dagvaarding met betrekking tot het onder 3. primair ten laste gelegde feit partieel nietig is. Onder 3. primair is ten laste gelegd gewoontewitwassen. Volgens vaste jurisprudentie is daarvoor vereist dat in de tenlastelegging nader is omschreven uit welke feiten de gewoonte bestaat en over welke periode de gewoonte zich heeft uitgestrekt. Nu enkel één geldbedrag ten laste is gelegd en niet nader is omschreven uit welke handelingen de gewoonte heeft bestaan, acht de rechtbank onvoldoende feitelijk omschreven waaruit de gewoonte bestond.

De rechtbank verklaart de dagvaarding partieel nietig voor wat betreft het onder 3. primair ten laste gelegde 'gewoontewitwassen'. Voor het overige voldoet de dagvaarding aan de wettelijke eisen en is dus geldig.

De rechtbank is bevoegd van het tenlastegelegde kennis te nemen.

De officier van justitie is ontvankelijk in de vervolging.

Er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie acht het onder 1. ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen. Zij heeft zich daarbij gebaseerd op het uittreksel van de Kamer van Koophandel, het gedane boekenonderzoek (bijlage D-043), het overzicht van niet gedane aangiften (D-076), het overzicht van het nadeel per aangifte (D-086) en de verklaringen van verdachte en zijn medeverdachte.

De officier van justitie acht het onder 2. primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen. Zij heeft zich daarbij gebaseerd op de aangiftes loonheffing oktober 2007, januari 2008 en juli 2008 (D-049, D-053, D-059), de overzichten vergelijking van werknemers op aangiften en facturen 2007 (D-063) respectievelijk 2008 (D-074), het aanvullend proces-verbaal OPV-a en de verklaringen van verdachte en de medeverdachte.

De officier van justitie acht het onder 3. primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen. Zij heeft zich daarbij gebaseerd op het uittreksel van de Kamer van Koophandel, het overzicht nadeelberekening loonheffing (D-085) en het overzicht nadeelberekening omzetbelasting (D-086), de overzichten van de transacties van de girorekening (D-066, D-067, D-069, D070a- D070b), het boekenonderzoek (D-043), de betaallijsten 2008 (D-034) en de verklaringen van verdachte en de medeverdachte.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft primair bepleit dat het resultaat van het boekenonderzoek (D-043) dient te worden uitgesloten van bewijs. Volgens vaste jurisprudentie is het gebruik van controlebevoegdheden voor opsporingsdoeleinden toegestaan mits de aan verdachte toekomende waarborgen niet worden omzeild. Dit brengt met zich mee dat, zodra iemand als verdachte wordt aangemerkt, hem de cautie dient te worden gegeven. Van controle- en opsporingsambtenaren wordt verwacht dat uit de door hen opgestelde documenten moet blijken wanneer een verdenking is ontstaan.

Op 13 november 2008 vond het boekenonderzoek plaats door twee controlemedewerkers van de belastingdienst. Op 18 november 2008 is verdachte gehoord door dezelfde medewerkers, zonder dat hem de cautie is gegeven. Niet is vastgelegd op welk moment een redelijk vermoeden van schuld ontstond. Uit het boekenonderzoek blijkt echter dat de controleambtenaren op 18 november 2008 reeds een verdenking koesterden jegens verdachte. Nu verdachte op 18 november 2008 verklaringen heeft afgelegd zonder cautie vooraf is het boekenonderzoek onrechtmatig tot stand komen. Verdachte is immers niet verplicht aan zijn eigen veroordeling mee te werken. De raadsman heeft hierbij gewezen op de "Saunders"-jurisprudentie.

Voorts mogen de controlebevoegdheden niet uitsluitend voor opsporingsdoeleinden worden gebruikt. Door dit wel te doen is sprake van détournement de pouvoir.

Het boekenonderzoek en al het daaruit voortvloeiend bewijs dient van het bewijs te worden uitgesloten hetgeen moet leiden tot integrale vrijspraak.

De raadsman heeft subsidiair vrijspraak bepleit van de onder 1. en 2. (primair en subsidiair) ten laste gelegde feiten, voor zover daarbij opzet ten laste is gelegd danwel opzet impliceert. Niet kan worden bewezen dat verdachte en zijn medeverdachte met opzet, ook niet in voorwaardelijke zin, een onvolledige administratie hebben gevoerd, dan wel onjuiste aangiften hebben gedaan. Verdachte en de medeverdachte hebben verklaard naar eer en geweten de gehele administratie te hebben overgelaten aan de boekhouders en hen de daartoe benodigde informatie te hebben verstrekt. Dit wordt bevestigd door de boekhouders die hebben verklaard dat zij de hele administratie en de aangiften loonheffing en omzetbelasting zouden verzorgen. De raadsman heeft hierbij gewezen op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam d.d. 11 februari 2004 (LJN AO 6301).

Meer subsidiair heeft de raadsman zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de onder 1. mede ten laste gelegde overtreding van artikel 68 lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr).

Ten aanzien van het onder 3. ten laste gelegde feit heeft de raadsman vrijspraak bepleit, nu het wettig en overtuigend bewijs hiervoor ontbreekt. Verdachte en medeverdachte wisten niet en konden evenmin redelijkerwijs vermoeden dat het geld van een misdrijf afkomstig was, omdat -zoals hiervoor betoogd- het opzet op een onvolledige kasadministratie en onjuiste aangiften ontbrak. Voor witwassen is vereist dat men wist dat het geld een uit een misdrijf verkregen goed betrof. Het enkel onder zich hebben van zwart geld levert nog geen witwassen op, aldus de raadsman. Hij heeft zich hierbij onder meer beroepen op een uitspraak van de rechtbank Breda d.d. 23 november 2007 (LJN BB8749).

Subsidiair heeft de raadsman bepleit dat, mocht de rechtbank de overtreding van artikel 68 Awr bewezen verklaren, zoals mede ten laste gelegd onder 1, er dan geen sprake is van een door misdrijf verkregen goed.

Het oordeel van de rechtbank

Motivering bewezenverklaarde

Verweer bewijsuitsluiting

Ten aanzien van het betoog van de raadsman dat de resultaten van het boekenonderzoek onrechtmatig tot stand zijn gekomen, omdat niet de juiste waarborgen zijn nageleefd ten opzichte van verdachte, overweegt de rechtbank het volgende.

Uit het dossier blijkt dat op 13 en 18 november 2008 op het kantoor van de boekhouder van het door verdachte en zijn medeverdachte geëxploiteerde uitzendbureau een boekenonderzoek door controlemedewerkers van de belastingdienst heeft plaatsgevonden. Zoals de betreffende controleurs ter terechtzitting als getuigen hebben verklaard was de aanleiding hiervoor enerzijds gelegen in het hoge saldo op de depotrekening bij de belastingdienst en anderzijds de controle van de namens het uitzendbureau ingediende aangiften en bezwaarschriften loonheffing. De stukken zijn aan de controlemedewerkers verstrekt, nadat zij tevoren in een brief hadden aangegeven welke bescheiden zij nodig hadden om te kunnen controleren. Omdat verdachte op 13 november 2008 niet in de gelegenheid was te worden gehoord, en men nog stukken miste, is op 18 november 2008 het boekenonderzoek voortgezet.

Anders dan de raadsman heeft betoogd, is de rechtbank niet gebleken dat er op 13 november 2008 al sprake was van een verdenking op grond waarvan op 18 november 2008 aan verdachte de cautie gegeven had moeten worden. De controlemedewerkers hebben ter terechtzitting verklaard dat niet iedere op het eerste oog chaotische en incomplete administratie een strafrechtelijk relevant handelen inhoudt. Een zogenaamde "schoenendoosadministratie" kan zeer wel compleet zijn, en een ogenschijnlijk incomplete administratie hoeft dat met name in de uitzendbranche (door inlening van derden) niet te zijn. Nader onderzoek van de administratie moest dat uitwijzen, aldus de controlemedewerkers. De rechtbank stelt vast dat in het dossier in Ambtshandeling 1 is vastgelegd dat op 18 september 2009 naar aanleiding van de uitkomsten van het boekenonderzoek een strafrechtelijk onderzoek is gestart tegen verdachte. Naar het oordeel van de rechtbank kan op grond van het voorgaande in redelijkheid gesteld worden dat een verdenking pas na het bezoek op 13 en 18 november 2008 is ontstaan.

Het beroep op Saunders (Europese Hof voor de Rechten van de Mens, 17 december 1996, NJ 1997, 699) gaat dan ook niet op. De rechtbank stelt in dit verband tevens vast dat noch op 13 november, noch op 18 november 2008 dwang is uitgeoefend op verdachte om informatie te verschaffen, en dat het overgedragen, belastende materiaal bestond onafhankelijk van de wil van verdachte.

Uit het voorgaande volgt ten slotte tevens dat de controlemedewerkers hun bevoegdheden niet hebben aangewend als opsporingsmiddel. De rechtbank verwerpt het verweer.

feit 1:

De rechtbank heeft acht geslagen op de bewijsmiddelen, die zijn weergegeven in de aan dit vonnis gehechte bijlage II.

Op grond van de in de bewijsmiddelen weergegeven feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel, dat verdachte samen met zijn medeverdachte te Zwijndrecht en/of Breda, meermalen, opzettelijk een onvolledige administratie heeft gevoerd en opzettelijk de boekhouding niet volledig heeft bewaard.

Verdachte heeft samen met de medeverdachte vanaf 7 mei 2007 tot 19 december 2008 in Zwijndrecht een uitzendbureau geëxploiteerd. Verdachte was eigenaar, medeverdachte de manager en degene die de beslissingen nam. Uit hun eigen verklaringen, en die van hun achtereenvolgende boekhouders blijkt dat gedurende bovengenoemde periode verdachte en medeverdachte geen kasadministratie hebben gevoerd. Dit, terwijl sprake was van veel kasuitgaven, waaronder contante loonbetalingen aan werknemers. Bovendien werden de gegevens van deze werknemers en de door hen gewerkte en uitbetaalde uren niet volledig bijgehouden in de loonadministratie. Als gevolg daarvan waren de aangiften loonheffing, ingediend door de laatste boekhouder, onjuist.

Anders dan de raadsman heeft betoogd acht de rechtbank bewezen dat verdachte en medeverdachte daarbij minstens voorwaardelijk opzet hebben gehad. Uit de verklaringen van de boekhouders blijkt dat verdachte en medeverdachte erop zijn gewezen dat zij niet de volledige gegevens hadden verstrekt om een goede kasadministratie en/of een juiste loonadministratie bij te houden en aangifte te kunnen doen. Verdachte en zijn medeverdachte hebben zelf verklaard geen kasadministratie te hebben bijgehouden en dat ze nooit controle op de werkzaamheden van de boekhouders hebben uitgevoerd. De stelling van de verdediging, dat de boekhouders hun werk niet goed hebben gedaan verontschuldigt verdachte en zijn medeverdachte niet. Zelfs al zou de rechtbank de verklaringen van verdachte en zijn medeverdachte op dat punt volgen, dan nog geldt dat zij, anders dan in de door de raadsman aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam, minstens gegronde redenen hadden te twijfelen aan de deugdelijkheid van de administraties. Medeverdachte heeft onder meer verklaard dat het een zooitje was op het kantoor van hun eerste boekhoudster, en dat hij daar nooit een kasboek heeft gezien. Ten aanzien van die tweede boekhouder heeft medeverdachte onder meer verklaard dat zijn vermoeden, dat deze zijn werk niet goed deed versterkt werd, toen hij zag dat een zak met papieren ongeopend bleef liggen.

De rechtbank is van oordeel dat verdachte en zijn medeverdachte bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat er sprake was van onjuiste aangiften als gevolg van het voeren van een onvolledige kas- en loonadministratie.

feit 2 primair:

Op grond van de in de bewijsmiddelen weergegeven feiten en omstandigheden acht de rechtbank bewezen, dat verdachte samen met zijn medeverdachte in de periode van 9 april 2008 tot en met 1 november 2008 te Apeldoorn en/of Dordrecht en/of Zwijndrecht opzettelijk onjuiste aangiften loonheffing hebben laten doen, terwijl dit ertoe leidde dat er te weinig belasting werd geheven.

Uit het boekenonderzoek, de aangiften, de vergelijking tussen de facturen en de aangiften, ingeleverd bij de inspecteur van de belastingdienst te Dordrecht en/of Apeldoorn, blijkt dat (lang) niet alle werknemers en (lang) niet alle door de werknemers gewerkte uren zijn verantwoord in de administratie die ten grondslag lag aan de ingediende aangiften loonheffing. Anders dan de raadsman heeft betoogd, acht de rechtbank op grond van de hiervoor onder feit 1 weergegeven feiten en omstandigheden bewezen dat verdachte en medeverdachte daarbij minstens het voorwaardelijk opzet hebben gehad. Ook hier is de rechtbank van oordeel dat zij daarmee bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat er sprake was van onjuiste aangiften als gevolg van het voeren van een onvolledige administratie.

feit 3 primair:

Op grond van de in de bewijsmiddelen weergegeven feiten en omstandigheden acht de rechtbank bewezen, dat verdachte samen met zijn medeverdachte in de periode van 7 mei tot 23 november 2009 te Zwijndrecht opzettelijk het bedrag dat aan de belastingdienst had moeten worden afgedragen heeft witgewassen. Dit bedrag bestond uit het totaal van de nadeelberekening loonheffing 2007, 2008 en de nadeelberekening omzetbelasting 2007 en 2008. Dit hebben verdachte en de medeverdachte gedaan door de gelden die zij kregen gestort van klanten op de zakelijke Postbankrekening te gebruiken voor andere doeleinden dan betaling aan de belastingdienst.

Anders dan de raadsman acht de rechtbank bewezen dat zij van de Postbankrekening meerdere grote bedragen hebben opgenomen en voor zakelijke -en privédoeleinden hebben gebruikt, terwijl zij zich ervan bewust moeten zijn geweest dat er onjuiste aangiften waren gedaan, die ertoe strekten dat er te weinig belasting werd afgedragen. Ook het gegeven dat zij in een relatief korte periode zeer grote geldbedragen (waarvan het bedrag van ruim € 537.000,00 deel uitmaakt) ter beschikking hebben gehad en ook daadwerkelijk hebben uitgegeven (er was bij het staken van de onderneming bijna niets van over) leidt tot deze conclusie. De stelling van de verdediging dat het enkel om zwart geld gaat, en de gelden op legale wijze verkregen kunnen zijn, gaat niet op. Het ten laste gelegde witwasbedrag ziet niet op het totaal aan niet verantwoorde inkomsten, maar is samengesteld uit de ten onrechte niet aan de fiscus afgedragen gelden.

Het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte is een misdrijf, zodat bewezen kan worden verklaard dat er sprake is van een uit misdrijf verkregen goed.

De bewezenverklaring

De rechtbank acht op grond van de hiervoor onder 4.3.2 vermelde bewijsmiddelen bewezen dat verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten. Het bewezenverklaarde levert op:

feit 1:

MEDEPLEGEN VAN OPZETTELIJK EEN FEIT BEGAAN, OMSCHREVEN IN ARTIKEL 68, EERSTE LID, ONDERDEEL d, VAN DE ALGEMENE WET INZAKE RIJKSBELASTINGEN, TERWIJL HET FEIT ERTOE STREKT DAT TE WEINIG BELASTING WORDT GEHEVEN, MEERMALEN GEPLEEGD;

en

MEDEPLEGEN VAN OPZETTELIJK EEN FEIT BEGAAN, OMSCHREVEN IN ARTIKEL 68, EERSTE LID, ONDERDEEL e, VAN DE ALGEMENE WET INZAKE RIJKSBELASTINGEN, TERWIJL HET FEIT ERTOE STREKT DAT TE WEINIG BELASTING WORDT GEHEVEN, MEERMALEN GEPLEEGD;

feit 2 (primair):

MEDEPLEGEN VAN OPZETTELIJK EEN BIJ DE BELASTINGWET VOORZIENE AANGIFTE ONJUIST EN ONVOLLEDIG DOEN, TERWIJL HET FEIT ERTOE STREKT DAT TE WEINIG BELASTING WORDT GEHEVEN, MEERMALEN GEPLEEGD;

feit 3 (primair):

MEDEPLEGEN VAN WITWASSEN.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

De vordering van de officier van justitie

De officier van justitie heeft op grond van hetgeen zij bewezen heeft geacht gevorderd aan verdachte op te leggen een werkstraf voor de duur van 240 uren, te vervangen door 120 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het oudere feiten betreft. Er is geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn, nu in maart 2010 het proces-verbaal is afgesloten en verdachte in maart 2011 een brief heeft gekregen dat hij gedagvaard zou worden. De trage afhandeling dient niettemin wel in strafverminderende zin in aanmerking te worden genomen.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft betoogd dat de redelijke termijn is overschreden en daarmee het recht van verdachte op berechting without undue delay is geschonden. Hij heeft daartoe aangevoerd dat verdachte op 23 november 2009 voor het eerst is gehoord en op 12 december 2011 is gedagvaard voor de zitting van heden, gevolgd door een vonnis op 6 maart 2012. Dit is een periode van twee jaren en drie maanden, hetgeen langer is dan hetgeen volgens vaste jurisprudentie geldt als redelijke termijn. Deze vertraging ligt niet aan de verdediging en dient in strafverminderende zin in aanmerking te worden genomen.

Voorts heeft de raadsman verzocht rekening te houden met de gezondheidstoestand van zijn cliënt en het feit dat die niet eerder met politie en justitie in aanraking is geweest voor (in het kader van deze zaak) relevante feiten.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze feiten zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Verdachte heeft zich, samen met een ander, gedurende de periode dat hij zijn bedrijf had, schuldig gemaakt aan het plegen van belastingfraude. Hij heeft, opzettelijk geen goede kasadministratie gevoerd, werknemers niet, althans niet voor de volledige aantallen gewerkte uren, op de loonlijst laten verwerken en opzettelijk onjuiste en onvolledige aangiften gedaan. Het geld dat hij ten onrechte niet afdroeg aan de belastingdienst en dus uitspaarde heeft hij besteed aan allerlei andere doeleinden, waaronder privédoeleinden.

Door zo te handelen heeft hij de verantwoordelijkheden die de wet aan een ondernemer stelt niet serieus genomen. Verdachte heeft daarbij vooral zijn eigen financiële gewin op het oog gehad en de Staat, in het bijzonder de rijksschatkist, fors nadeel toegebracht.

Anderzijds zal de rechtbank er in strafverminderende zin rekening mee houden dat de boekhouders, waaronder degene die de aangiften verzorgde, naar haar oordeel evenmin adequaat en zorgvuldig hebben gehandeld.

Wat de persoon van de verdachte betreft heeft de rechtbank gelet op het uittreksel Justitiële Documentatie van 8 december 2011, waaruit blijkt dat verdachte weliswaar meermalen een transactie opgelegd heeft gekregen, en een keer is veroordeeld, maar dit betreffen andersoortige feiten en deze zullen daarom niet van invloed zijn op de hoogte van de op te leggen straf.

In de regel wordt voor dit soort feiten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf als uitgangspunt gehanteerd. De rechtbank is echter met de raadsman van oordeel dat er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn van twee jaren waarbinnen verdachte dient te worden berecht. Het moment dat verdachte er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat hij vervolgd zou worden is in deze zaak gelegen bij het eerste verhoor; bepalend voor het einde van de termijn is de dag van het vonnis. Verdachte is op 23 november 2009 voor het eerst gehoord, de uitspraak zal plaatsvinden op 6 maart 2012, hetgeen neerkomt op een periode van twee jaar en ruim drie maanden.

De rechtbank zal mede om die reden kiezen voor een straf die op grond van artikel 9 van het Wetboek van Strafrecht als minder zwaar moet worden aangemerkt, namelijk een taakstraf in plaats van een gevangenisstraf. De rechtbank acht een werkstraf voor de duur van 240 uren, te vervangen door 120 dagen hechtenis, passend en geboden.

De opgelegde straf berust op de artikelen 68 en 69 van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen, en de artikelen 9, 22c, 22d, 57 en 420bis van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

De rechtbank: