RvS, 16-04-2008, nr. 200705985/1

Bij besluit van 29 juni 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) de besloten vennootschap Komu B.V. (hierna: Komu) een boete van € 86.000 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 18 december 2006 heeft de staatssecretaris het door Komu daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 6 juli 2007, verzonden op 10 juli 2007, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het door Komu daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Komu bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 augustus 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 19 september 2007.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2008, waar Komu, vertegenwoordigd door mr. H. van der Valk, advocaat te Delft, en vergezeld door haar directeur, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid, gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.

Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels), zoals die ten tijde van belang luidden, wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

Komu betoogt tevergeefs onder verwijzing naar artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht dat de opgelegde boete niet onverkort kan worden gehandhaafd, omdat inmiddels het verbod om personen van Poolse nationaliteit arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning is komen te vervallen, nu met ingang van 1 mei 2007 Poolse werknemers vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben. Dat sinds voormelde datum voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door Poolse werknemers geen tewerkstellingsvergunning meer is vereist, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had, te weten van 1 mei 2004 tot 1 mei 2007, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.

Komu klaagt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris in redelijkheid gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid een boete op grond van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wav, op te leggen. Daartoe voert zij aan dat zij niet in strijd heeft gehandeld met de doelstellingen van de Wav, nu zij geen legaal arbeidsaanbod heeft verdrongen door illegale tewerkstelling, zij geen voordeel heeft genoten van de overtreding van de Wav en geen sprake was van verstoorde concurrentieverhoudingen. Komu betoogt voorts dat zij alles heeft gedaan om een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen, zodat de boete gematigd dient te worden tot € 4.000.

Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning.

Uit het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 1 mei 2006 blijkt dat vier vreemdelingen op een adres in Wassenaar, arbeid hebben verricht, bestaande uit sloopwerkzaamheden, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Ook is uit onderzoek in de administratie van Komu gebleken dat Komu nog zes vreemdelingen arbeid liet verrichten, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

Voorts heeft Komu terwijl zij als werkgever arbeid liet verrichten die feitelijk bij een derde werd verricht, bij aanvang van de arbeid door de vier desbetreffende vreemdelingen er niet onverwijld voor gezorgd dat die andere werkgever afschriften van geldige identiteitsdocumenten van die vreemdelingen ontving.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=22963">200704906/1a>) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid bij Komu. Uit de door Komu aangevoerde omstandigheden blijkt niet dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. De directeur van Komu heeft tijdens het gehoor door de Arbeidsinspectie verklaard op internet te hebben opgezocht of Polen in Nederland mochten werken, maar geen duidelijk antwoord te hebben gevonden. Uit de informatie op internet kon hij niet duidelijk afleiden dat voor Polen een tewerkstellingsvergunning moest worden aangevraagd. Vervolgens heeft hij een aantal Polen in dienst genomen zonder voor hen een tewerkstellingsvergunning aan te vragen. Aldus heeft Komu welbewust het risico genomen dat haar een boete zou worden opgelegd.

Voorts is evenmin sprake van een verminderde mate van verwijtbaarheid die aanleiding geeft de boete te matigen. Dat er, naar Komu stelt, geen Nederlands personeel met voldoende kwaliteit en ervaring beschikbaar was, disculpeert niet handelen in strijd met de wet. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 oktober 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=18543">200702308/1a>) kan het begaan van een beboetbaar feit niet worden aangemerkt als een redelijk alternatief voor de gestelde bedrijfsmatige problemen. Op het moment dat Komu, bij gebrek aan Nederlands arbeidsaanbod, besloot vreemdelingen van Poolse nationaliteit te werk te stellen, had zij tewerkstellingsvergunningen kunnen en moeten aanvragen. In het kader van deze aanvraag had het bevoegde orgaan, de Centrale organisatie werk en inkomen, kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Door geen tewerkstellingsvergunningen aan te vragen heeft Komu deze toetsingsmogelijkheid gefrustreerd.

Voorts betoogt Komu dat de rechtbank, door te overwegen dat voor matiging sprake dient te zijn van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden, een te strenge maatstaf heeft toegepast. Volgens Komu had de rechtbank dienen te toetsen of toepassing van de beleidsregels onevenredig is in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, waar volgens Komu gegeven de omstandigheden sprake van was. Volgens Komu heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat niet is gebleken dat de tussen Komu en de minister overeengekomen betalingsregeling de bedrijfsuitoefening van Komu in onevenredig ernstige mate heeft bemoeilijkt. Reeds in bezwaar is aangevoerd en onderbouwd dat onvoldoende middelen beschikbaar zijn om de boete te betalen en dat door de volledige betaling van de boete de continuïteit van de onderneming in gevaar komt, aldus Komu. De hoogte van de boete staat volgens Komu in geen enkele verhouding tot de behaalde marges en het totale bedrijfsresultaat en is dan ook niet evenredig aan de ernst van de overtredingen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=17642">200607461/1a>), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.

Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank een te streng toetsingskader heeft gehanteerd, nu de rechtbank heeft beoordeeld of de hoogte van de boete evenredig moet worden geacht met de ernst en verwijtbaarheid van de overtredingen. De rechtbank heeft daarbij terecht overwogen dat het niet aangaat dat een bedrijf dat in financiële problemen verkeert aan zijn slechte financiële positie een vrijbrief zou kunnen ontlenen om de Wav te overtreden, terwijl voorts niet is gebleken dat de overeengekomen betalingsregeling de bedrijfsuitoefening van Komu in onevenredige mate bemoeilijkt. Met de door Komu overgelegde stukken is niet aannemelijk geworden dat de opgelegde boete de oorzaak is van de slechte financiële situatie van de onderneming, dan wel dat de continuïteit van de onderneming juist door de boete ernstig in gevaar komt. Reeds hierom faalt dit betoog.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 16 april 2008

32-532.