Hof Den Haag, 21-02-2023, nr. 200.315.727/01

Bij beroepschrift (met producties), ter griffie ingekomen op 1 september 2022, is [appellant] , onder aanvoering van drie grieven, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, van 2 juni 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:4413, hierna: de bestreden beschikking). Vopak heeft een verweerschrift in hoger beroep, met producties, ingediend. Zij heeft de grieven bestreden. Ter zitting van 14 december 2022 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnota’s. [appellant] heeft ten behoeve van de mondelinge behandeling een aanvullende productie (bijlage 16) ingediend. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden.

Voor zover de door de kantonrechter in de bestreden beschikking vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan.

Met inachtneming van wat in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

( a) [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op [datum 3] 1985 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) Vopak. Zijn laatste functie was die van [functie] met een arbeidsduur van 38,75 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst was de cao Vopak (hierna: de cao) van toepassing.

( b) In de cao die geldt over de periode 1 januari 2018 tot en met 31 december 2020 (hierna: de cao 2018-2020) is het volgende bepaald:

Bij inleidend verzoekschrift heeft [appellant] verzocht, samengevat en voor zover nog van belang, om Vopak te veroordelen hem met toezending van een specificatie het netto-equivalent van € 8.579,60 bruto te betalen ten titel van niet genoten atv- en ouderendagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid en de verschuldigde wettelijke verhoging, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, met buitengerechtelijke incassokosten en de veroordeling van Vopak in de kosten van de procedure.

Ter onderbouwing van zijn verzoeken heeft [appellant] gesteld dat hij atv- en ouderendagen heeft opgebouwd en dat de desbetreffende dagen niet aan het eind van het jaar zijn vervallen omdat [appellant] de dagen niet heeft kunnen opnemen door toedoen van de werkgever, namelijk als gevolg van het bedrijfsongeval waarvoor Vopak aansprakelijkheid heeft erkend. Volgens [appellant] moeten de wettelijke bepalingen over vakantiedagen naar analogie op de atv- en ouderendagen worden toegepast. Het gaat in totaal om 146,95 uren over 2019 en 2020. Daarnaast is volgens hem in de Vopak-cao vermeld dat op basis van een overgangsregeling 10 van de 21 oorspronkelijke atv-dagen per jaar worden uitbetaald, hetgeen is gebeurd in 2019 en 2020, maar niet in 2021. [appellant] heeft in 2021 pro rata nog recht op uitbetaling van 8,77 van deze dagen, zo stelt hij.

Vopak heeft de stellingen van [appellant] bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van diens verzoeken.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] ter zake waarvan hoger beroep is ingesteld afgewezen. De kantonrechter heeft, mede in verband met de toewijzing van verzoeken die in hoger beroep niet ter beoordeling staan, aan [appellant] een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten toegewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Volgens de kantonrechter hebben zowel de atv-dagen als de ouderendagen betrekking op werktijdverkorting en wordt in het geval van arbeidsongeschiktheid geen werktijdverkorting opgebouwd, zodat voor toewijzing van de verzoeken van [appellant] geen grondslag bestaat.

In hoger beroep verzoekt [appellant] , naar het hof begrijpt, de vernietiging van de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw rechtdoende en met vermeerdering van zijn verzoek:

Vopak te veroordelen om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met toezending van een specificatie aan [appellant] te betalen (i) het netto equivalent van € 12.107,34 bruto, of een in goede justitie te bepalen bedrag, ten titel van niet genoten atv- en ouderendagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid en met de wettelijke verhoging; (ii) € 896,07 aan buitengerechtelijke incassokosten en; (iii) de proceskosten in beide instanties.

De atv- en ouderendagen die volgens [appellant] uitbetaald moeten worden zijn de volgende:

(A) twee keer zes vrij opneembare roostervrije (atv)dagen over 2019 en 2020;

(B) ouderendagen over 2019 en 2020;

(C) over 2021 het pro rata gedeelte van tien jaarlijks uit te betalen atv-dagen ;

(D) zes vrij opneembare roostervrije (atv)dagen over 2021;

(E) ouderendagen over 2021.

In totaal maakt [appellant] aanspraak op uitbetaling van 303,29 uur tegen een uurloon van € 39,92 bruto.

Vopak bestrijdt de grieven en concludeert tot afwijzing van het vermeerderde verzoek met veroordeling van [appellant] tot betaling van de kosten van de procedure.

Ontvankelijkheid 7.1 Volgens Vopak is [appellant] niet ontvankelijk in de vermeerderingen van zijn verzoeken die dateren van ná de ondertekening op 29 maart 2022 van de vaststellingsovereenkomst waarin partijen elkaar over en weer finale kwijting hebben verleend. Zij verwijst in dit verband mede naar het door [appellant] op 5 april 2022 gemaakte voorbehoud (rov 3.2.(j)), dat volgens haar slechts betrekking kan hebben op verzoeken die op 5 april 2022 al aan de kantonrechter waren voorgelegd. Dat geldt niet voor de verzoeken weergegeven in rov. 6.2 onder (C) tot en met (E), aldus steeds Vopak.

[appellant] bestrijdt dit standpunt. Volgens hem is de finale kwijting in de vaststellingsovereenkomst beperkt tot de door [appellant] geleden (letsel)schade en zijn verzoeken tot uitbetaling van atv- en ouderendagen niet als zodanig aan te merken. Hij voegt daar aan toe dat uit de in rov. 3.2 onder (j) bedoelde brief niet volgt dat de verzoeken niet (meer) vermeerderd kunnen worden.

Het hof verwerpt het standpunt van Vopak. Uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst volgt dat de finale kwijting betrekking heeft op de ten gevolge van het bedrijfsongeval geleden schade en niet op de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst waarop deze procedure betrekking heeft. De brief van 5 april 2022 die ‘voor de volledigheid, en zeer waarschijnlijk ten overvloede’ vastlegt dat de finale kwijting los staat van de ‘arbeidsrechtelijke procedure met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden’ is in lijn met deze uitleg. De vaststellingsovereenkomst en de brief moeten weliswaar worden uitgelegd volgens het zogeheten Haviltex-criterium, zodat niet alleen de taalkundige betekenis van de tekst van belang is, maar Vopak heeft geen argumenten aangevoerd waaruit kan volgen dat gelet op de omstandigheden van het geval en hetgeen partijen van elkaar mochten verwachten, een andere uitleg dan hiervoor weergegeven voor partijen voor de hand ligt. Het hof zal [appellant] dus ontvangen in zijn hoger beroep, ook voor zover het betrekking heeft op de vermeerderde verzoeken.

Uitleg van de relevante bepalingen uit de cao 2018-220 en 2021-2023

Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of [appellant] in de jaren 2019-2021 atv- en ouderendagen heeft opgebouwd en of hij recht heeft op uitbetaling van deze dagen omdat hij die gedurende zijn arbeidsongeschiktheid (dus over de periode van [datum 1] 2019 tot einde arbeidsovereenkomst op [datum 2] 2021) niet heeft kunnen opnemen.

Het hof stelt het volgende voorop voor wat betreft de uitleg van de relevante cao-bepalingen. Voor de uitleg van de cao-bepalingen geldt in beginsel de zogenaamde cao-norm. De cao-norm houdt in de kern in dat een bepaling van een cao naar de objectief kenbare betekenis moet worden uitgelegd. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao of toelichting daarop gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Dat betekent dat betekenis kan worden toegekend aan bijlagen bij de cao. Bij deze benadering van de cao-norm past ook dat een vervallen versie van de in het geding zijnde cao-bepaling een bij de uitlegging daarvan in aanmerking te nemen aanwijzing kan vormen.

Het hof volgt de uitleg van Vopak van de voor zijn oordeel relevante cao-bepalingen en wel om de volgende redenen. Achtereenvolgens zal worden ingegaan op de verzoeken die betrekking hebben op de jaren 2019 en 2020 (cao 2018-2020) en het jaar 2021 (cao 2021-2023). Het volgende wordt vooropgesteld. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de atv- en ouderendagen moeten worden uitbetaald als aan de volgende twee voorwaarden is voldaan: (i) [appellant] heeft de atv- en ouderendagen opgebouwd; en (ii) Bevé heeft de opgebouwde atv- en ouderendagen door toedoen van Vopak niet kunnen opnemen. Dat betekent dat Vopak niet hoeft uit te betalen als óf aan de ene óf aan de andere voorwaarde niet is voldaan.

Verzoeken over 2019 en 2020

Ter beoordeling staan de verzoeken weergeven in rov. 6.2 onder (A) en (B), strekkende tot uitbetaling van (twee keer) zes van de 21 atv-dagen en de ouderendagen over 2019 en 2020, waarop de cao 2018-2020 van toepassing is.

Evenals de kantonrechter stelt het hof voorop dat de hier bedoelde atv-dagen en ouderendagen in de cao 2018-2020 betrekking hebben op werktijdverkorting, waardoor het wettelijk regime inzake vakantiedagen niet van toepassing is, ook niet naar analogie.

Atv-dagen zijn in de cao 2018-2020 weliswaar gedefinieerd als ‘extra verlofdagen’ maar dat brengt geen verandering in de status van de in rov. 6.2 onder (A) bedoelde (twee keer) zes atv-dagen. Daartoe wordt het volgende overwogen. In de eerste plaats is in de cao vermeld dat de extra verlofdagen zijn overeengekomen naast de overeengekomen vakantiedagen. In de tweede plaats geldt specifiek ten opzichte van deze jaarlijkse zes atv-dagen dat het karakter van ‘roostervrije dagen die vrij opneembaar zijn’ behouden is gebleven. Vóór 1 januari 2010 hadden de werknemers van Vopak (of haar rechtsvoorganger(s) de beschikking over 21 atv-dagen. Per 1 januari 2010 is dit gewijzigd in die zin dat vijf atv-dagen zijn omgezet in vakantiedagen, tien van die dagen worden uitbetaald en zes dagen ‘behouden blijven’ als ‘roostervrije dagen die vrij opneembaar zijn’. Uit de tekst van de cao 2018-2020 volgt dat in 2010 voor wat betreft deze zes dagen geen breuk met de 21 dagen uit het verleden is beoogd (‘behouden’). Van de 21 roostervrije dagen die een werknemer oorspronkelijk had, zijn er in de originele vorm dus nog zes over. Deze zes roostervrije dagen over 2019 en 2020 zijn dus geen voor uitbetaling in aanmerking komende vakantiedagen of daarmee al dan niet naar analogie overeenkomende dagen. Voor deze dagen is, in tegenstelling tot de (vijf) atv-dagen die in 2010 zijn omgezet in vakantiedagen en de tien atv-dagen die voor uitbetaling in aanmerking komen, juist niet voorzien in uitbetaling.

Het hof laat vooralsnog in het midden of de (twee keer zes) roostervrije dagen die hier aan de orde zijn wel of niet zijn opgebouwd tijdens ziekte en ziet aanleiding om allereerst te beoordelen of de dagen, indien opgebouwd, voor uitbetaling in aanmerking komen. Partijen strijden over de vraag of de zes vrij opneembare roostervrije dagen voor uitbetaling in aanmerking komen in geval de werknemer de dagen wegens arbeidsongeschiktheid (waarvoor in dit geval de werkgever aansprakelijk is) niet heeft kunnen opnemen.

In art. 21.2.1. van de cao 2018-2020 is bepaald dat op Vopak een inspanningsverbintenis rust om in overleg met de medewerkers maatregelen te treffen waardoor opname van de atv mogelijk wordt. Over uitbetaling van atv-dagen is bepaald dat dagen die gedurende het lopende jaar door toedoen van de werkgever niet kunnen worden opgenomen aan het einde van dat jaar zullen worden uitbetaald. Volgens Vopak houdt dit in dat uitbetaling slechts plaatsvindt als het opnemen van de dagen om roostertechnische redenen (er is teveel werk) niet plaatsvindt. Volgens [appellant] echter moet onder niet opnemen ‘door toedoen van de werkgever’ ook worden begrepen de situatie dat de werknemer een bedrijfsongeval is overkomen waarvoor de werkgever aansprakelijk is. Dat laatste baseert [appellant] op zijn stelling dat ‘door toedoen van de werkgever’ ruim geïnterpreteerd moet worden en er geen inperking zou gelden. Dat is echter, zoals Vopak terecht aanvoert, in art. 21.2.1 niet te lezen. In deze bepaling gaat het evident om het niet opnemen van roostervrije dagen omdat het werk het niet toeliet. De zinsnede betreffende het ‘door toedoen van de werkgever niet opnemen’ volgt immers op de zin over de inspanningsverbintenis van de werkgever om het opnemen van atv-dagen mogelijk te maken. Op basis van de cao-norm moet de tekst worden uitgelegd aan de hand van de bewoordingen van de gehele bepaling. Deze tekst kan daarom niet anders worden uitgelegd dan dat van de werkgever wordt verlangd dat hij in overleg met de werknemers hen dusdanig inroostert dat zij hun atv kunnen opnemen. Voor zijn stelling dat ‘door toedoen van de werkgever’ zonder inperking geïnterpreteerd moet worden, heeft [appellant] voor het overige ook geen argumenten aangevoerd. Anders dan [appellant] heeft bepleit, kan de tekst van de opvolgende cao 2021-2023 geen rol spelen bij de uitleg van de tekst van de cao 2018-2020 omdat alleen de tekst van deze cao zelf en een eventueel daarbij behorende toelichting kan worden meegewogen, nog daargelaten dat de tekst van de latere cao - uiteraard - nog niet bestond ten tijde van het sluiten van de cao 2018-2020 en daaruit dus niets kan worden afgeleid omtrent de betekenis van bepalingen uit de cao 2018-2020.

Deze uitleg van de betreffende cao-bepalingen leidt niet tot onaannemelijke rechtsgevolgen: een werknemer die gedurende een zekere periode niet werkt ten gevolge van een bedrijfsongeval moet weliswaar financieel gecompenseerd worden voor dat ongeval (zoals in deze zaak ook is gebeurd) maar heeft gedurende die periode geen aanspraak op werktijdverkorting, welk karakter de 6 atv-dagen nog immer hadden, door middel van uitbetaling van atv-dagen. Op het voorgaande strandt het verzoek van [appellant] . Dat geldt ook voor de eventueel tot [datum 1] 2019 opgebouwde dagen: [appellant] heeft immers niet gesteld dat de tot die datum opgebouwde dagen niet zijn opgenomen om andere redenen dan zijn arbeidsongeschiktheid. Omdat de (twee keer zes) roostervrije dagen niet voor uitbetaling in aanmerking komen, komt het hof niet meer toe aan beoordeling van de vraag of deze dagen al dan niet tijdens ziekte zijn opgebouwd.

Hoewel [appellant] aanvoert dat de ratio voor ouderendagen een extra mogelijkheid tot recuperatie voor oudere werknemers is en niet het creëren van arbeidsplaatsen, volgt uit art. 21.12.2 onmiskenbaar dat ouderendagen in het kader van de cao aangemerkt moeten worden als ‘werktijdverkorting met behoud van salaris’. In art. 21.12.6. is vermeld dat de medewerker met zijn leidinggevende voor een geheel jaar moet vaststellen op welke wijze de arbeidstijdverkorting plaatsvindt. Werktijdverkorting die gedurende het jaar door toedoen van de werkgever niet opgenomen kan worden, zal aan het einde van het jaar uitbetaald worden. [appellant] betoogt ook op dit punt dat onder ‘door toedoen van de werkgever’ mede begrepen moet worden het niet opnemen vanwege een bedrijfsongeval waarvoor de werkgever aansprakelijk is. Dit betoog faalt om redenen hiervoor onder 7.11 weergegeven. Ook ouderendagen komen dus niet voor uitbetaling in aanmerking. Dat geldt om redenen die eveneens zijn aangegeven onder 7.12 ook voor de eventueel tot 17 juni 2019 opgebouwde dagen.

Verzoeken over 2021

De verzoeken in rov. 6.2 onder (C) tot en met (E) hebben betrekking op het jaar 2021 waarop de cao 2021-2023 van toepassing is. In art. 20.3.2. sub f van deze cao is, anders dan in de daaraan voorafgaande cao, uitdrukkelijk opgenomen dat bij langdurige ziekte (langer dan 42 dagen) de opbouw van atv-dagen wordt gecorrigeerd en een vergelijkbare bepaling is in artikel 20.12.2 opgenomen over ouderendagen (rov 3.2.(c)). De basis voor deze bepalingen is het als bijlage X aan de cao gehechte, en daarvan dus deel uitmakende, onderhandelingsresultaat. Uit de tekst van de cao in samenhang met de formuleringen in bijlage X volgt ondubbelzinnig dat tijdens langdurige ziekte (langer dan 42 dagen) geen arbeidstijdverkorting in de vorm van atv- en ouderendagen wordt opgebouwd en dat, ter verheldering van dit uitgangspunt, in de cao zal worden opgenomen dat een correctie van de opbouw en uitbetaling van atv-dagen en ouderendagen plaatsvindt bij afwezigheid door ziekte. Dit geldt ook voor de tien atv-dagen die normaal gesproken uitbetaald worden. Ook hier geldt dat op basis van de cao-norm de tekst moet worden uitgelegd aan de hand van de bewoordingen van de gehele bepaling. Uit de tekst van artikel 20.3.2 sub b volgt dat onder atv-dagen worden verstaan zowel de zes roostervrije dagen die vrij opneembaar zijn als de tien atv-dagen die normaal gesproken uitbetaald worden.

[appellant] is van 1 januari tot [datum 2] 2021 (einde arbeidsovereenkomst) arbeidsongeschikt geweest. Gelet op hetgeen is overwogen in rov 7.14 betekent dit dat hij over deze periode geen atv- en ouderendagen heeft opgebouwd en dat Vopak dienaangaande een correctie in haar administratie kan aanbrengen, zoals zij ook heeft gedaan. [appellant] brengt tegen dit uitgangspunt in dat de betreffende bepalingen in de cao 2021-2023 er niet aan af doen dat hij de atv- en ouderendagen ‘door toedoen van de werkgever’ niet heeft kunnen opnemen, reden waarom die dagen moeten worden uitbetaald. Deze redenering faalt. [appellant] heeft immers over 2021 geen atv- en ouderendagen opgebouwd. Als deze aanvankelijk wel in de administratie waren vermeld, zijn deze dagen terecht gecorrigeerd. Aan de vraag of [appellant] de atv- en ouderendagen ‘door toedoen van de werkgever’ niet heeft kunnen opnemen, komt het hof dan niet toe, ook niet voor wat betreft de tien atv-dagen die normaal gesproken uitbetaald worden (rov. 6.2(C)). Ook voor die dagen geldt immers dat zij in 2021 niet zijn opgebouwd. Dat deze dagen in beginsel worden uitbetaald (vgl. rov 3.2(b) onder 21.3.2), betekent niet dat de wettelijke regeling aangaande vakantiedagen naar analogie op deze dagen moet worden toegepast. Er is juist, anders dan ten aanzien van de vijf voormalige atv-dagen die aan de vakantiedagen zijn toegevoegd, niet voor gekozen om deze dagen als vakantiedagen te behandelen. Dat beide partijen zich in eerste aanleg, of in hun onderlinge correspondentie voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg, wisselend hebben uitgelaten over (de status van) voormelde atv-dagen brengt hierin geen verandering.

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] over het jaar 2021 geen recht heeft op uitbetaling van atv- en ouderendagen, zodat de vorderingen geformuleerd onder 6.2(C) tot en met (E) niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Slotsom en proceskosten

Uit het voorgaande volgt dat grief 1 faalt. De grieven 2 en 3 die voortbouwen op grief 1 delen dat lot. Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, bij bewezenverklaring, tot een andere beoordeling kunnen leiden dan hierboven gegeven. Aan hun bewijsaanbiedingen komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. De voor het eerst in hoger beroep gedane verzoeken zullen worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

Het hof

- bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 2 juni 2022 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Vopak tot op heden begroot op € 783,- aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat;

- verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.T. Nijhuis, F.J. Verbeek en mr. M. Verkerk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.