14.6.2 Het ‘persoonlijk maken’ van een afhankelijk zekerheidsrecht

641. In randnummer 607 e.v. gaf ik al aan dat de Hoge Raad in het arrest De Onderdrecht/FGH & PHP heeft bevestigd dat partijen de mogelijkheid hebben om de vorderingen waarvoor een afhankelijk zekerheidsrecht is gevestigd, dusdanig te omschrijven dat daarmee invloed wordt uitgeoefend op de vraag of het zekerheidsrecht aan een ander kan toekomen. Enigszins geredigeerd (zie randnummer 609) overweegt de Hoge Raad:

642. Uit dit gedeelte van het arrest wordt veelal afgeleid dat het mogelijk is voor partijen om de automatische overgang van een afhankelijk zekerheidsrecht uit te sluiten door daar een beding over op te nemen in de vestigingsakte.1 Daarbij zal een rol spelen dat de eiseres in cassatie in deze zaak had gesteld dat “bij cessie door de bank van een door deze hypotheken gedekte vordering het recht van hypotheek niet overgaat op de cessionaris” en ook het Hof overwoog dat “de cessie […] overgang van de hypotheken tot gevolg heeft gehad” (mijn cursivering). Alhoewel het dus steeds lijkt te gaan over de overgang van het hypotheekrecht, zegt de Hoge Raad daar goed beschouwd niets over. De Hoge Raad zegt slechts dat kan worden uitgesloten dat het hypotheekrecht toekomt aan de cessionaris van de gesecureerde vordering. Dat lijkt hetzelfde te zijn als dat het hypotheekrecht niet overgaat naar de cessionaris, maar dat is het mijns inziens niet. De reden daarvoor is gelegen in de manier waarop de Hoge Raad suggereert dat het gewenste resultaat dient te worden bewerkstelligd. In plaats van een beding op te nemen waarin de overgang van het hypotheekrecht wordt uitgesloten, wijst de Hoge Raad naar “de omschrijving van de bestaande en toekomstige vorderingen waarvoor een hypotheek tot zekerheid zal strekken”. Het gaat er dus om het hoofdrecht aan te wijzen zonder welke de afhankelijke zekerheidsrechten niet kunnen bestaan (art. 3:7 BW). In die omschrijving is het mogelijk om te bepalen dat het afhankelijke zekerheidsrecht niet aan de cessionaris toekomt.

643. De manier om dat te bewerkstelligen is om de vorderingen waarvoor het afhankelijke zekerheidsrecht in het leven wordt geroepen, nader te kwalificeren.2 Zo kan men bijvoorbeeld afspreken dat een hypotheekobject in zekerheid wordt gegeven voor “al hetgeen geldgeefster te vorderen mocht hebben of krijgen, uit welken hoofde dan ook, voor zo lang deze vorderingen aan geldgeefster toebehoren”. Door de gesecureerde vorderingen zo te omschrijven wordt het afhankelijke zekerheidsrecht afhankelijk gemaakt van vorderingen die zich in het vermogen van de oorspronkelijke zekerheidsgerechtigde (kunnen gaan) bevinden. Gaat één van deze vorderingen over naar een ander, dan voldoet deze vordering niet meer aan de omschrijving van het hoofdrecht waaraan het afhankelijke zekerheidsrecht verbonden is. Voor deze vordering kan het afhankelijke zekerheidsrecht daarmee niet meer worden uitgeoefend. Zou sprake zijn van een vast zekerheidsrecht dat in het leven is geroepen voor één vordering die aan de originele zekerheidsgerechtigde dient toe te behoren, dan gaat het zekerheidsrecht door overdracht van die vordering teniet.

644. Dat het technisch mogelijk is om zekerheden op deze wijze vorm te geven, volgt mijns inziens uit art. 3:231 BW. Een zekerheidsrecht kan voor elke vordering worden gevestigd, mits deze vordering met behulp van de omschrijving in de vestigingsakte (uiterlijk bij de executie) kan worden bepaald.3 Hieraan doet niet af dat in dit geval de gesecureerde vorderingen ‘fluctueren’ – in de zin dat een vordering afwisselend wél en later niet (of toch weer wel) op het zekerheidsobject verhaald kan worden. Krijgt een ‘persoonlijk’ zekerheidsgerechtigde de vordering die hij had overgedragen aan een derde weer terug, dan strekt het ‘persoonlijke’ zekerheidsrecht opnieuw tot zekerheid van deze vordering. Het is dus mogelijk dat de vraag of een vordering wordt gesecureerd door een zekerheidsrecht afhankelijk is van omstandigheden die ná de vestiging van het zekerheidsrecht liggen. Ook in zulke gevallen zal de gesecureerde vordering voldoende bepaalbaar zijn, omdat het er slechts om gaat dat bij executie kan worden vastgesteld voor welke vorderingen het zekerheidsrecht in het leven isgeroepen. Doorgaans zal uit de administratie van de zekerheidsgerechtigde kunnen worden afgeleid welke vorderingen het betreft.4

645. Wanneer het op deze manier ‘persoonlijk maken’ van afhankelijke zekerheidsrechten wordt vergeleken met andere opvattingen die in de literatuur zijn verdedigd over het ‘uitsluiten’ van de overgang van (krediet- en bank)zekerheidsrechten bij cessie, dan valt het volgende op. Duidelijk wordt dat het ‘persoonlijk maken’ van afhankelijke zekerheidsrechten niet inhoudt dat partijen de automatische overgang van het afhankelijke zekerheidsrecht uitsluiten, of zelfs het afhankelijke karakter van het afhankelijke zekerheidsrecht helemaal wegnemen.5 Het afhankelijke karakter van het zekerheidsrecht blijft in alle opzichten bestaan. Sterker nog, het is juist de reden waarom de cessionaris het afhankelijke zekerheidsrecht niet kan uitoefenen. Het afhankelijke zekerheidsrecht gaat bij cessie van de vordering die als hoofdrecht dient namelijk gewoon over naar de cessionaris. Eenmaal daar aangekomen, blijkt dat het afhankelijke zekerheidsrecht (door de omschrijving van de vorderingen waarvoor het in het leven is geroepen) geen hoofdrecht meer heeft waaraan het verbonden is. Voor dit hoofdrecht kan het zekerheidsrecht niet meer worden uitgeoefend; de cessionaris kan er dus geen gebruik van maken. Voor de cedent heeft het ‘persoonlijk maken’ van zijn zekerheidsrecht geen gevolgen: voor eventuele vorderingen die hij nog heeft of zal verkrijgen die onder de omschrijving van de gesecureerde vorderingen vallen, kan het afhankelijke zekerheidsrecht nog steeds worden uitgeoefend.

646. Het op bovenstaande wijze ‘persoonlijk maken’ van afhankelijke zekerheidsrechten heeft grote voordelen boven anderen manieren om hetzelfde resultaat te (proberen te) bewerkstelligen. In de literatuur is bijvoorbeeld wel verdedigd dat partijen de overgang van afhankelijke zekerheidsrechten door een afspraak tussen cedent en cessionaris kunnen uitsluiten.6 Dat is echter niet het geval. Hebben partijen de vorderingen waarvoor een afhankelijk zekerheidsrecht is gevestigd niet nader gekwalificeerd, dan gaan deze zekerheidsrechten automatisch mee over als de vordering wordt overgedragen. Wensen partijen dat dit niet gebeurt, dan zullen zij afstand van het afhankelijke zekerheidsrecht moeten doen.7

647. Het ‘persoonlijk maken’ van afhankelijke zekerheidsrechten biedt ook voordelen boven het gebruik van een ontbindende voorwaarde die ervoor zorgt dat een afhankelijk zekerheidsrecht tenietgaat op het moment dat de vordering waarvoor het recht in het leven is geroepen wordt overgedragen. Deze twee verschillende manieren om ervoor te zorgen dat de cessionaris niet van het afhankelijke zekerheidsrecht gebruik kan maken, worden in de literatuur nog wel eens met elkaar verward.8 Het verschil is gelegen in wat er gebeurt met het afhankelijke zekerheidsrecht als één van de vorderingen waarvoor het in het leven is geroepen wordt overgedragen. Bij een ‘persoonlijk gemaakt’ zekerheidsrecht kan enkel de overgedragen vordering niet meer als hoofdrecht dienen. Andere vorderingen kunnen dat nog wel. Het afhankelijke zekerheidsrecht blijft daardoor bestaan. Bij een afhankelijk zekerheidsrecht dat onder ontbindende voorwaarde in het leven is geroepen, zorgt de overdracht van één van de gesecureerde vorderingen ervoor dat de voorwaarde in vervulling treedt; het zekerheidsrecht gaat dan teniet, ook al heeft de origineel zekerheidsgerechtigde nog andere vorderingen die als hoofdrecht zouden kunnen dienen.

648. Het mogelijke voordeel van het ‘persoonlijk maken’ van afhankelijke zekerheidsrechten is tweevoudig. Voor de verschaffer van het afhankelijke zekerheidsrecht kan het veel verschil maken wie het recht uitoefent.9 Door te bedingen dat het afhankelijke zekerheidsrecht alleen kan worden uitgeoefend voor vorderingen die toekomen aan de oorspronkelijke weder partij, wordt voorkomen dat een cessionaris van de gesecureerde vordering die er veel agressievere incassopraktijken op nahoudt het zekerheidsrecht uit gaat oefenen. Voor de originele zekerheidsgerechtigde betekent het opnemen van het beding dat hij niet het risico loopt dat iemand die een deel van zijn vordering aflost door middel van subrogatie ‘mee gaat delen’ in de zekerheidsrechten (art. 6:150 BW). Het ligt voor de hand dat partijen de voordelen van het ‘persoonlijk maken’ van de zekerheidsrechten die zij elkaar verstrekken, zo groot mogelijk zullen willen maken. Dat kunnen zij proberen te doen door de omschrijving van de gesecureerde vorderingen daarop aan te passen. Zo zou men kunnen overwegen om te bepalen dat een afhankelijk zekerheidsrecht is gevestigd voor “al hetgeen geldgeefster te vorderen mocht hebben of krijgen, uit welken hoofde dan ook, voor zo lang deze vorderingen aan geldgeefster of vennootschap A, B of C toebehoren”. Op deze manier worden de zekerheidsrechten beschermd tegen uitoefening na subrogatie door vreemden, maar kunnen zij (na bijvoorbeeld cessie) wel toekomen aan bekende partijen.

649. Het ‘persoonlijk’ maken van zekerheidsrechten door op bovenstaande manieren de gesecureerde vorderingen te omschrijven beschermt daarentegen niet tegen het uitoefenen van de rechten van de zekerheidsgerechtigde door een partij die bevoegd is om de door het zekerheidsrecht gesecureerde vordering te innen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een schuldeiser met een pandrecht op de gesecureerde vordering (zie randnummer 624). In dat geval blijft de gesecureerde vordering namelijk in het vermogen van de zekerheidsgerechtigde, waardoor het zekerheidsrecht tot zekerheid van de vordering blijft strekken.10 Om ook deze risico’s uit te sluiten, zou daar specifiek in de omschrijving van de gesecureerde vorderingen aandacht aan moeten worden besteed, bijvoorbeeld met de omschrijving “voor zover deze vorderingen toebehoren aan vennootschap A en niet zijn verpand” (eventueel met de toevoeging dat verpanding aan bepaalde gelieerde vennootschappen van deze beperking is uitgezonderd). Indien met een dergelijk beding wordt gewerkt, waardoor pandhouders geen gebruik kunnen maken van zekerheidsrechten die voor vorderingen van de zekerheidsgerechtigde zijn gevestigd, moet wel rekening worden gehouden met het feit dat verpande vorderingen van de zekerheidsgerechtigde, zolang dit pandrecht voortduurt, niet op het zekerheidsobject kunnen worden verhaald. Na het vervallen van het pandrecht is dat – gezien de omschrijving van de vorderingen waarvoor het zekerheidsrecht is gevestigd – wel weer mogelijk. Om de periode gedurende welke de vorderingen van de zekerheidsgerechtigde niet gesecureerd zijn zo kort mogelijk te houden, zou de omschrijving nog verder kunnen worden genuanceerd. Een manier om dat te doen is het al dan niet gesecureerd zijn van de vordering niet te koppelen aan de vraag of die vordering is verpand, maar aan de vraag of de pandhouder van de vordering bevoegd is om deze te innen. Dit zou bijvoorbeeld kunnen gebeuren door aan de omschrijving van de gesecureerde vorderingen toe te voegen: “voor zover deze vorderingen toebehoren aan vennootschap A en geen derde ten aanzien van deze vorderingen inningsbevoegd is uit hoofde van een pandrecht”.

650. Afgezien van de technische mogelijkheid om een zekerheidsrecht ‘persoonlijk’ te maken in de zin dat het niet kan worden uitgeoefend door andere inningsbevoegde partijen dan die bij de vestiging van het zekerheidsrecht zijn voorzien, kan de vraag opkomen of een dergelijke afspraak geoorloofd is. Zo zou men bijvoorbeeld kunnen proberen om een beslaglegger ‘buitenspel’ te zetten door het zekerheidsrecht in het leven te roepen voor vorderingen “voor zover deze vorderingen toebehoren aan vennootschap A en geen derde op deze vorderingen beslag heeft gelegd”. Waarschijnlijk vormt een dergelijk beding oneigenlijke ontduiking van het beginsel dat het voor schuldeisers mogelijk is om verhaal te nemen op alle goederen van de schuldenaar (artikel 3:276 BW).11 Bedingen die ertoe strekken een goed aan het verhaal van schuldeisers te onttrekken, zullen snel nietig zijn, of het beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.12 Bij het verpanden van de gesecureerde vordering speelt dat probleem niet, omdat de pandhouder zelf heeft gekozen voor een pandobject dat een inherent gebrek heeft (een vordering die is gesecureerd door een ‘persoonlijk’ gemaakt afhankelijk zekerheidsrecht).