6.7.2.3 Uitzonderingen

277. De regel dat een levering of vestiging bij voorbaat wordt doorkruist door een tussentijdse faillietverklaring van de vervreemder kent een zeer beperkt aantal uitzonderingen. De levering bij voorbaat is in deze gevallen ‘faillissementsbestendig’.

278. Een uitzondering geldt voor een levering bij voorbaat van toekomstige oogst, zoals volgt uit art. 35 lid 2, slot, Fw. De verkrijging krachtens een eerdere levering bij voorbaat wordt niet doorkruist door een tussentijds faillissement indien “het gaat om nog te velde staande vruchten of beplantingen die reeds voor de faillietverklaring uit hoofde van een zakelijk recht of een huur- of pachtovereenkomst aan de schuldenaar toekwamen.”1 Deze bepaling sluit aan bij en beoogt aan dezelfde behoefte tegemoet te komen als de art. 3:237 lid 4 BWen art. 3:266, tweede zin, BW.2 De gerechtigde tot de te velde staande oogst kan zijn aanspraak realiseren door het (doen) inoogsten van de vruchten en beplantingen.3 De uitzondering in art. 35 lid 2 Fw zorgt ervoor dat dit oogstrecht zelfs gedurende het faillissement van de vervreemder kan worden uitgeoefend met werking tegenover de boedel. De beschikkingsonbevoegdheid van de gefailleerde ten tijde van de verwerving van zijn oogst, staat daarmee niet in de weg aan de automatische overdracht of verpanding daarvoor aan de verkrijger. Hetzelfde geldt overigens indien de curator – zich onbewust van het oogstrecht van de koper of pandhouder – de vruchten of beplantingen voor zijn rekening doet inoogsten. Zodra deze oogst door afscheiding van het land zelfstandige zaken worden in het vermogen van de gefailleerde, gaat als gevolg van de door hem verrichte levering bij voorbaat de eigendom automatisch over of worden zij met een beperkt recht bezwaard. Dit alles zonder dat het faillissement daaraan in de weg staat.

De achtergrond van deze uitzonderingspositie van de gerechtigde tot toekomstige oogst is gelegen in de bevordering van landbouwkrediet. Als nader argument wordt slechts aangevoerd dat de vruchten en beplantingen “alleen daarom als «toekomstige» zaken zijn overgedragen, omdat zij nog niet afgescheiden waren”.4 De te velde staande oogst is, met andere woorden, de status van tegenwoordig goed al zo dicht genaderd, dat een uitzondering op de faillissementrechtelijke fixatie gerechtvaardigd zou zijn in het belang van de verschaffer van landbouwkrediet. Deze inbreuk op het fixatiebeginsel is overigens betrekkelijk in omvang indien men aanneemt dat de woorden “nog te velde staande” meebrengen dat de uitzondering slechts ziet op de oogst die ten tijde van de faillietverklaring groeiende is op de grond ten aanzien waarvan de gefailleerde een zakelijk of verbintenisrechtelijk genotsrecht heeft tot de vruchten of beplantingen daarvan. Er is – naar mijn mening – geen reden om de uitzondering van art. 35 lid 2 Fw toe te passen op eventuele opvolgende oogsten.5 Mocht bijvoorbeeld de curator het bedrijf van de gefailleerde nog enige tijd voortzetten en overgaan tot zaaien of planten, dan zal de oogst die hiervan het gevolg is, toekomen aan de boedel. Daarnaast is de uitzondering voor te velde staande vruchten en beplantingen niet bijzonder bezwaarlijk indien men aanneemt dat op de curator in zijn hoedanigheid geen plicht rust om de te velde staande vruchten en beplantingen in te oogsten ten behoeve van de verkrijger-bij-voorbaat. De schuldeiser aan wie de oogst bij voorbaat is geleverd, kan door middel van een beslag tot afgifte of een machtiging ex art. 3:237 lid 4 BWzelf de inoogsting ter hand nemen. De koper of pandhouder kan – krachtens de tussen hem en de schuldenaar bestaande rechtsverhouding – een recht hebben op vergoeding van de met de inoogsting gemoeide kosten. Zijn de vruchten of beplantingen tijdens het faillissement en voor rekening van de boedel afgescheiden, dan rust op de curator uiteraard de plicht om de goederen af te dragen aan de rechthebbende of pandhouder. In dat geval zou ik echter willen aannemen dat de boedel aanspraak kan maken op een vergoeding van de kosten die de curator in redelijkheid en ten behoeve van de verkrijger of pandhouder heeft gemaakt.6

279. Rongen heeft ervoor gepleit om de uitzondering voor te velde staande vruchten en beplantingen op overeenkomstige wijze toe te passen op toekomstige vorderingen uit ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhoudingen. Net zoals de te velde staande oogst, zouden toekomstige vorderingen de status van tegenwoordig goed al zo dicht genaderd, dat een uitzondering eveneens gerechtvaardigd zou zijn.7 Deze redenering verliest echter uit het oog dat de uitzondering van art. 35 lid 2, slot, Fw is gelegen in de bevordering van landbouwkrediet. De bijzondere aard van de bepaling leent zij zich niet voor overeenkomstige toepassing op vorderingen.

Het betoog van Rongen houdt vooral verband met de kritiek dat het faillissementsrisico verbonden aan een cessie of verpanding van (potentieel) toekomstige vorderingen een ernstige belemmering vormt voor de financiering op basis van deze vorderingen.8 Door verschillende auteurs wordt erop gewezen dat het Nederlandse recht op dit punt uit de pas zou lopen met het recht van andere landen.9 Verhagen en Rongen hebben bijvoorbeeld erop gewezen dat naar Duits recht vorderingen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen als bestaande vorderingen worden aangemerkt en dat een cessie van dergelijke vorderingen niet wordt belemmerd door een tussentijds faillissement van de cedent.10 Bij deze rechtsvergelijking past een relativering. Het Duitse recht stemt naar mijn overtuiging juist op belangrijke punten overeen met het Nederlandse wat betreft de cessie van toekomstige vorderingen. Ook naar Duits recht geldt de regel dat een bij voorbaat geleverd goed dat gedurende de insolventieprocedure van de vervreemder door hem wordt verworven, niet meer ten laste van de boedel kan worden verkregen of bezwaard.11 Voor de cessie bij voorbaat betekent dit dat het ontstaansmoment van de vordering doorslaggevend is.12 Naar Duits recht is het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen eveneens een complex en door rechtspraak gevormd leerstuk. Een algemeen criterium ontbreekt en op casuïsitische basis wordt geoordeeld over bepaalde typen vorderingen. Het Bundesgerichtshof lijkt daarbij vergelijkbare keuzes te maken als de Hoge Raad. Bij wijze van voorbeeld: vorderingen onder opschortende voorwaarde zijn bestaande vorderingen; huurvorderingen zijn toekomstig tot het begin van de desbetreffende huurtermijn; en het loon van de opdrachtnemer ontstaat niet voordat de opdracht is vervuld.13 De algemene stelling dat naar Duits recht een faillissementsbestendige cessie mogelijk is van vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen, doet dan ook geen recht aan de werkelijkheid. De realiteit is dat het Nederlandse recht slechts op ondergeschikte punten afwijkt van het Duitse.14

Teneinde de belemmeringen voor de financieringspraktijk te beperken is in de literatuur voorgesteld om op ruimere schaal een faillissementsbestendige cessie of verpanding van toekomstige vorderingen toe te staan. Door met name Verhagen en Rongen is voorgesteld om niet zozeer het ontstaansmoment van de vordering, maar dat van haar grondslag bepalend te laten zijn in dit verband. De cessie of verpanding van een toekomstige vordering zou daarmee tegenwerpbaar zijn aan de boedel, mits zij rechtstreeks wordt verkregen uit een rechtsverhouding die ten tijde van de faillietverklaring reeds bestond.15 Deze terugkeer naar het grondslagvereiste zou, volgens Verhagen en Rongen, bij de huidige stand van de wet kunnen worden bereikt door het begrip “toekomstige goederen” in art. 35 lid 2 Fw een afwijkende, contextuele uitleg te geven. De beperkte merites van deze contextuele uitleg zijn reeds in § 3.2.1 aan te orde gekomen. Ik volsta hier met de opmerking dat een contextuele benadering geen aanbeveling verdient en dat zij in de rechtspraak omtrent art. 35 lid 2 Fw niet wordt gevolgd. Het arrest ING/Nederend q.q. is in dit verband illustratief. De contractuele restitutievorderingen werden door de Hoge Raad in de context van art. 35 lid 2 Fw toekomstig geacht, ondanks de omstandigheid dat zij voortvloeiden uit reeds bestaande overeenkomsten.16

Ik meen dat er geen zwaarwegende redenen zijn om in algemene zin de werking van art. 35 lid 2 Fw te beperken voor toekomstige vorderingen. De financier die krediet verschaft op basis van potentieel toekomstige vorderingen zal zich moeten instellen op de risico’s van een tussentijds faillissement. Bovendien bestaan er mogelijkheden voor de financier om het risico te beperken. Zo zijn er rechtsfiguren beschikbaar waarmee een financier toekomstige vorderingen rechtstreeks kan verkrijgen, zonder dat zij het vermogen van de oorspronkelijk schuldeiser passeren en zij door het faillissementsbeslag kunnen worden geraakt.17 Ook kan het risico worden verkleind door het gebruik van een doelentiteit in wier vermogen de toekomstige vorderingen zullen ontstaan.18 Dat laat onverlet dat art. 35 lid 2 Fw voor bepaalde financieringsvormen een onvermijdelijk en maatschappelijk onwenselijk knelpunt kan blijken. In die gevallen kan, zoals in het geval van landbouwkrediet, een uitzondering gerechtvaardigd zijn.

280. De regel van art. 35 lid 2 Fw geldt – uiteraard – niet voor de goederen die niet worden geraakt door het faillissementsbeslag. Belangrijke uitzonderingen op de hoofdregel dat alle goederen van de schuldenaar tot het faillissement behoren, vindt men voornamelijk terug in de art. 21 en 21a Fw. Deze uitzonderingen dienen voor een belangrijk deel te waarborgen dat de gefailleerde kan beschikken over het hoogstnoodzakelijke voor zijn levensonderhoud. Daarnaast bestaan ook uitzonderingen die (mede) berusten op de gedachte dat bepaalde vermogensbestanddelen met het oog op hun bestemming aan verhaal moeten worden onttrokken of dat bepaalde aanspraken zo zeer met de persoon van de rechthebbende zijn verknocht dat niet valt te billijken dat anderen die aanspraak uitoefenen of daarvan profijt trekken.19

Het gegeven dat bepaalde goederen buiten het faillissement vallen, leidt nog niet ertoe dat zij krachtens een levering bij voorbaat worden verkregen zodra de gefailleerde deze goederen verwerft. Een aanzienlijk deel van de goederen die buiten het faillissement vallen, is immers evenmin vatbaar voor vervreemding of bezwaring, zodat de verkrijging krachtens een levering bij voorbaat uiteindelijk stukloopt op een beperkte overdraagbaarheid van deze goederen. Deze beperking van de overdraagbaarheid is in de regel gerechtvaardigd door dezelfde redenen van maatschappelijke aard als de uitzondering van deze goederen van het faillissement.20 De uitzondering van het faillissement loopt daarmee in de regel parallel aan een beperkte overdraagbaarheid.

Een opvallende afwijking van dit patroon geldt voor het (nietovergedragen) auteursrecht. Op grond van art. 21, aanhef en onder 1°, Fw valt het auteursrecht buiten het faillissement voor zover het niet vatbaar is voor beslag. Uit art. 2 lid 4 Aw volgt dat niet vatbaar is voor beslag (i) het auteursrecht dat nog toekomt aan de maker van het werk en (ii) het auteursrecht op niet openbaar gemaakte werken dat toekomt aan degene die het als erfgenaam of legataris van de maker heeft verkregen. De ratio van deze regel is het vrijwaren van de auteur tegen een gedwongen afstand van de ideële bevoegdheden die aan zijn auteursrecht zijn verknocht, alsmede tegen een gedwongen openbaarmaking van werken na zijn dood.21 De uitzondering heeft daarmee een persoonlijkheidsrechtelijke achtergrond. Verwerft de maker (of diens erfgenaam of legataris) een auteursrecht gedurende zijn faillissement, dan blijft dit goed buiten de boedel. Het faillissementsbeslag verhindert aldus niet de uiteindelijke verkrijging van het auteursrecht krachtens een door de gefailleerde verrichte levering bij voorbaat van dit (destijds nog toekomstige) auteursrecht.