8.2 Postcontractuele zorgvuldigheidsverbintenissen

De arbeidsrechtelijke normering van postcontractuele verbintenissen waaruit een zekere wijze van zorgvuldig handelen voortvloeit voor de ex-werknemer of ex-werkgever is beperkt. De onrechtmatige daad dient als vangnet voor de (beweerdelijk) beperkte reikwijdte van artikel 7:611 BW, artikel 7:653 BW dient als vangnet voor beperkende bedingen, en de AVG dient als vangnet voor de beperkte werking van artikel 7:656 BW. Het is in hoofdzaak aan partijen gelaten om afspraken te maken omtrent hun postcontractuele zorgvuldigheid. De praktijk kan hier grotendeels wel mee uit de voeten, maar meer rechtszekerheid en bescherming van beide partijen is wenselijk.

Na afloop van de arbeidsovereenkomst staat het de ex-werknemer vrij om in concurrentie te treden met zijn ex-werkgever en zijn bedrijfsdebiet aan te tasten; hun belangen zullen uiteen gaan lopen. Als de ex-werkgever bij de grenzen van die concurrentiestrijd afhankelijk is van het leerstuk van onrechtmatige daad, is op basis van de jurisprudentie de drempel om tot onrechtmatigheid te komen hoog en de slagingskans van claims laag.Alle reden dus voor (ex-)werkgevers om beperkende bedingen op te nemen in hun arbeidsovereenkomsten. De normering van dat soort zorgvuldigheidsverbintenissen is, los van het algemeen vermogensrecht en artikel 7:611 BW, beperkt tot artikel 7:653 BW. Om onder de reikwijdte van dit artikel te vallen is het noodzakelijk dat het beding de ex-werknemer beperkt om ‘op zekere wijze’ werkzaam te zijn. Wat met dat begrip wordt bedoeld is niet altijd even duidelijk. Naast het algemene concurrentiebeding kan daaronder ook een geheimhoudingsbeding vallen als het de ex-werknemer verbiedt om zijn persoonlijke kennis en ervaring te gebruiken. Dat wil zeggen, als het beding verder gaat dan het enkel verbieden van het gebruik of openbaren van bedrijfsgeheimen, en datgene verbiedt dat onvervreemdbaar aan de ex-werknemer toekomt. Elders werken wordt de ex-werknemer anders immers onmogelijk gemaakt. Ook een intellectueeleigendomsbeding kan een artikel 7:653 BW-beding zijn, indien het hem verbiedt intellectueel eigendom tot stand te brengen voor zichzelf of zijn nieuwe werkgever. Tot slot kan een verbod op het hebben van een (financieel) belang of (financiële) betrokkenheid bij een concurrerende onderneming onder omstandigheden de ex-werknemer beperken om elders werkzaam te zijn. Een verval van arbeidsvoorwaarden wegens indiensttreding bij de concurrent is echter eerder een financiële prikkel dan een daadwerkelijke beperking. Aangezien maar een beperkte hoeveelheid postcontractuele bedingen zal voldoen aan de criteria van artikel 7:653 BW, terwijl deze bedingen wel verstrekkend kunnen zijn, zou de mogelijkheid in dit artikel voor de ex-werknemer om geheel of beperkte vernietiging te vragen kunnen worden verruimd tot alle bedingen die een ex-werknemer op enigerlei wijze beperken in de concurrentie met zijn ex-werkgever.

Of een beding onder artikel 7:653 BW valt is niet alleen van belang voor de specifieke waarborgen die het artikel biedt, maar gezien het schriftelijkheidsvereiste ook breder voor de overdraagbaarheid van bedingen na uitdiensttreding en de door de ex-werkgever op overtreding daarvan te stellen sancties. Vast staat dat bedingen van ex-werknemers niet overgaan op basis van overgang van onderneming. Dit kan tot de onbevredigende situatie leiden dat een ex-werknemer bevrijd wordt uit een beding door de al dan niet toevallige omstandigheid dat de onderneming van zijn ex-werkgever op een ander overgaat. Immers, als de ex-werkgever zijn onderneming heeft verkocht, bestaat er sec geen belang meer voor hem om naleving te vorderen; de onderneming van de ex-werkgever is verkocht, dus hem kan geen schade meer worden berokkend. Er is een aantal denkbare contractuele oplossingen voor een verkrijger om zich toch te kunnen beroepen op bedingen van ex-werknemers die behoorden tot een door hem overgenomen onderneming. In het beding zelf opnemen dat deze zal worden overgedragen aan de verkrijger van de onderneming gedurende de looptijd van het beding – dus ongeacht het feit dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd – is voor artikel 7:653 BW-bedingen niet haalbaar gezien het arrest Gijsbers/Meurs, maar voor niet onder artikel 7:653 BW vallende bedingen is dat wel mogelijk. Ook overdracht door de ex-werkgever middels de figuur van cessie ex artikel 3:83 BW en artikel 3:94 BW, of overdracht op grond van artikel 6:251 BW, is mogelijk voor niet onder artikel 7:653 BW vallende bedingen. Het arrest Hydraudine Beheer/Van der Pasch maakt echter duidelijk dat dit niet werkt voor het artikel 7:653 BW-beding.

Het, als alternatief, overeenkomen van een garantie tussen koper en verkoper in een koopovereenkomst, inhoudende dat de verkoper garandeert dat zijn ex-werknemers postcontractuele bedingen zullen nakomen, creëert naar mijn mening een afdoende belang om nakoming te vorderen. Wel is de bewoording van het beding doorslaggevend voor de vraag of het effect zal sorteren; een algemeen geformuleerd beding dat de ex-werkgever geen concurrentie mag worden aangedaan, sorteert waarschijnlijk geen effect meer als de ex-werkgever een lege huls is geworden. Anders ligt het voor een specifiek geformuleerd beding dat de ex-werknemer bijvoorbeeld een jaar lang niet werkzaam zal zijn in een bepaalde sector of van bepaalde klanten afblijft. Het blijven, al met al, noodgrepen bij gebrek aan een wettelijke regeling die voorziet in deze situatie, zoals een versoepeling van het schriftelijkheidsvereiste bij overnames na uitdiensttreding.

Ontslag wegens schending van een postcontractueel beding is voor een ex-werknemer niet meer aan de orde. Los van vorderingen tot nakoming of schadevergoeding zal een ex-werkgever daarom een postcontractueel boetebeding willen overeenkomen. Hoewel de Hoge Raad bepaalde dat artikel 7:650 BW en artikel 7:651 BW op een artikel 7:653 BW-beding niet van toepassing zijn, is dat nog geen uitgemaakte zaak voor een beding dat hier niet onder valt. Aangezien de genoemde artikelen beperkt lijken tot het arbeidstuchtrecht tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst, ligt het voor de hand dat de uitkomst voor alle postcontractuele bedingen dezelfde is. Gezien de mindere mate van bescherming van de artikelen 6:91-94 BW, is dat niet per definitie een logische uitkomst. Het lijkt daarom wenselijk om voor de ex-werknemer een apart lid op te nemen in artikel 7:650 BW en artikel 7:651 BW waarin deze zoveel mogelijk dezelfde bescherming krijgt als een werknemer, in plaats van dat de artikelen eenvoudigweg postcontractueel zouden werken.

Van een geheel andere strekking dan bovengenoemde bedingen is de wijze waarop de ex-werkgever naar buiten treedt, jegens derden, ten aanzien van het functioneren van zijn ex-werknemer ten tijde van het bestaan van de arbeidsovereenkomst. Van oudsher is het getuigschrift daarvoor de belangrijkste informatiedrager. De wettelijke regeling daarvan bestaat sinds jaar en dag en beoogt te voorkomen dat een (ex-)werkgever weigert een getuigschrift af te geven, dan wel een getuigschrift afgeeft met een onjuiste inhoud. Inlichtingen buiten het getuigschrift om, toch inmiddels wel meer hoofdregel dan de uitzondering, worden daarentegen niet beheerst door wat nu artikel 7:656 BW is. De rechtszekerheid omtrent wat ex-werkgevers buiten het getuigschrift om mogen zeggen is ver te zoeken. Met name in de financiële sector leidt dit tot een veelheid aan rechtszaken, gezien de hoge mate aan pre-employment screening die moet worden gedaan in het kader van Wft-verplichtingen. Buiten het getuigschrift om wordt vaak over het hoofd gezien dat de AVG van toepassing blijft op de postcontractuele rechtsverhouding. De hoedanigheid van het zijn van ‘verwerkingsverantwoordelijke’ eindigt voor de (ex-)werkgever niet tezamen met het einde van de arbeidsovereenkomst. Dat betekent concreet dat de verplichtingen van de (ex-)werkgever onder de AVG blijven doorlopen. De AVG dient daarmee als vangnet voor de beperkte reikwijdte van artikel 7:656 BW. Gezien de complexiteit en algemene normen van de AVG, zou het de rechtszekerheid van partijen vergroten als artikel 7:656 BW zou worden verbreed tot uitlatingen buiten het getuigschrift om.

In het kader van mededelingen aan derden door de ex-werkgever kan bij de AVG een onderscheid worden gemaakt tussen indirecte en directe mededelingen. Het gebruik van een antecedentenregister (een indirecte mededeling) is een verwerking van persoonsgegevens, te weten een verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens, die onderhevig is aan strenge normering. Dat omvat met name het aanwezig zijn van passende en specifieke waarborgen en een voorafgaand onderzoek door de AP. Ook directe mededelingen doen aan de nieuwe/toekomstige werkgever van de ex-werknemer kwalificeert als een verwerking van persoonsgegevens. Problemen doen zich hier met name voor wanneer de ex-werkgever om wat voor reden dan ook ongevraagd – vrijwel altijd negatieve – informatie over de ex-werknemer gaat spuien richting de nieuwe/toekomstige werkgever. Allereerst levert dit een schending op van de verplichting om persoonsgegevens op behoorlijke en zorgvuldige wijze te verwerken, ten tweede is er doorgaans geen gerechtvaardigd belang van de ex-werkgever of de nieuwe/toekomstige werkgever voor deze verwerking en ten derde mogen persoonsgegevens niet worden verwerkt op een wijze die ‘onverenigbaar’ is met het doel waarvoor ze zijn verkregen. Een ex-werkgever zal de wet kunnen omzeilen door mededelingen te doen aan de nieuwe/toekomstige werkgever op een wijze die geheel niet onder de AVG valt, maar riskeert dan nog steeds aansprakelijkheid op andere gronden.