Einde inhoudsopgave
Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/20.2.1
20.2.1 Een oude merkwaardigheid in Boek 2 BW het "inzichtvereiste" van art. 2:362
mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010
- Datum
16-09-2010
- Auteur
mr. J.B.S. Hijink
- JCDI
JCDI:ADS580262:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Meer uitvoerig hierover hoofdstuk 1, §2.2 en Beckman (2008b), p. 295 e.v. De vraag of voor een Nederlandse beursvennootschap consolidatieplicht bestaat, moet in eerste instantie worden beantwoord op basis van (de implementatie van de Zevende Richtlijn Vennootschapsrecht zoals opgenomen in) de Nederlandse wet. De IAS-verordening bevat niet de consolidatieplicht. Hierover: Beckman (2008b), p. 298 e.v. Hier doet zich iets opmerkelijks voor. In Boek 2 BW is de consolidatieplicht geregeld in Afdeling 13 van Titel 9 Boek 2 BW. Ingevolge art 2:362, lid 9, BW is deze afdeling echter niet van toepassing op beursvennootschappen die onder het toepassingsbereik van de IAS-verordening vallen. Hierover Beckman (2005b), p. 60-61. Aangenomen moet worden, zo ook Beckman, dat de regeling rondom de consolidatieplicht van alt 2:406 BW geldt voor dergelijke vennootschappen. Ik laat dit verder rusten.
Ingevolge art. 2:362, lid 9, BW is dat o.m. Afdeling 7 van Titel 9, Boek 2 BW (waarin de voorschriften voor het jaarverslag zijn opgenomen) en zijn dat de informatievoorschriften over de omvang en samenstelling van de bezoldiging van bestuurders van de beursvennootschap (art. 2:383b-383e BW). Zie over deze bepalingen: Van Wijngaarden (2008).
Dit vloeit voort uit art. 2:362, lid 9, BW, dat is geregeld door de Wet uitvoering IASverordening. Hierover: Ploeger (2004).
Ploeger (2004), p. 620.
In die zin: Pitlo/Raaijmakers (2006), p. 539 en Van Schilfgaarde (2009), p. 318.
Een greep: Beckman (2003b), p. 505, (2004b), p. 618 en (2007), p. 19-20; Ploeger (2004), p. 619-620 en Bras (2006a), p. 73.
Aldus, nogmaals zeer kritisch, Beckman (2009), p. 88. Hij merkt over de formulering 'volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd' op dat deze 'in Nederland wereldberoemd [is]. Velen denken dat deze formulering aan communautaire wetgeving is ontleend. Daartoe behoren ook leden van de Staten-Generaal.'
Kritisch hierover in dezelfde zin: Beckman (2004b), p. 618 en (2007), p. 19. Het vereiste dat de jaarrekening 'een getrouw beeld' dient te geven komt overigens ook terug in, de door de Europese Commissie goedkeurde, IAS 1.15.
Beckman (2009), p. 89.
Vgl. art. 2, leden 4 en 5, van die richtlijn: 'Wanneer de toepassing van de bepalingen van deze richtlijn niet voldoende is om het (...) getrouwe beeld te geven, moeten aanvullende inlichtingen worden verstrekt' (lid 4) en 'Indien in uitzonderingsgevallen blijkt dat toepassing, van een bepaling van deze richtlijn in strijd is met de in lid 3 bedoelde verplichting [tot het geven van een getrouw beeld], dient van deze bepaling te worden afgeweken opdat een getrouw beeld (...) wordt gegeven.'
Aldus Beckman (2009), p. 89. Hij voegt daaraan toe dat deze 'topdown-benadering' in de Nederlandse verslaggevingstheorie, -praktijk en -rechtspraak is omarmd. Hierover ook: Beckman (2008b), p. 71-73.
Beckman (2009), p. 89 met verdere verwijzingen.
Vgl. mijn kritiek in Hijink (2009d), p. 590. Van Schilfgaarde (2009), p. 337, met een verwijzing naar Hijink (2009d), merkt op dat '[d]e vraag is of de rechter wel ruimte heeft voor deze redelijke uitleg van de IFRS'. Zie ook mijn opmerking in onderdeel 12 van mijn annotatie onder OK 15 september 2009 (Silver Lining/Perstorp Franklin), JOR 2009/320.
Hierover reeds Ploeger (2004), p. 620. Hij merkt in dat verband overigens eveneens op dat 'niet geheel duidelijk is of de wetgever zich bewust is van het feit dat het door art. 2:362 lid 1 BW vereiste inzicht niet van toepassing is op volgens IFRS opgestelde jaarrekeningen.'
Vgl. bijvb. de OK in r.o. 3.7, 3.20 en 3.33 haar beschikking van 28 december 2007 (JOR 2008/38, m.nt. P.M. van der Zanden). Ook de opmerking in r.o. 3.22 dat 'op dit punt geen sprake [is] van feiten na balansdatum als bedoeld in artikel 2:362 lid 6 BW, die het inzicht omtrent de financiële toestand op de balansdatum raken' veronderstelt ten onrechte dat het in dat artikel bedoelde 'inzicht' voor de onderhavige jaarrekening nog relevant was.
Vgl. de opmerkingen van de Hoge Raad in r.o. 3.4.2 van zijn beschikking van 24 april 2009 (NJ 2009, 345, m.nt. P. van Schilfgaarde en JOR 2009//188, m.nt. P.N. Ploeger) dat 'de ondernemingskamer geoordeeld dat ondanks enkele door haar gesignaleerde tekortkomingen, de jaarrekening 2006 van Spyker een voldoende inzicht geeft als bedoeld in het eerste lid van art. 2:362 BW en niet in strijd met de IFRS is opgemaakt. Dit oordeel houdt in dat ook een getrouw beeld wordt gegeven overeenkomstig de JAS.' In onderdeel 8 van zijn annotatie is Ploeger hierover terecht kritisch. Het 'dooreen husselen' van de terminologie 'getrouw beeld' en het 'inzichtvereiste' is — mede vanwege de eerder in deze paragraaf besproken uiteenlopende wijzen waarop toepassing wordt gegeven aan deze vereisten meer dan een 'nogal subtiel onderscheid' (in die bewoordingen: Van Schilfgaarde in onderdeel 5 van zijn annotatie).
Indien van een Nederlandse beursvennootschap effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt dient zij, vanaf het boekjaar dat op of na 1 januari 2005 is aangevangen, de geconsolideerde jaarrekening in te richten met inachtneming van de door de Europese Commissie "goedgekeurde" IFRS.1 Op de geconsolideerde jaarrekening van dergelijke beursvennootschappen blijven echter enkele bepalingen van Titel 9 van Boek 2 BW van toepassing.2 Een bepaling waaraan deze beursvennootschappen niet meer behoeven te voldoen is het in art. 2:362, lid 1, BW opgenomen vereiste dat "[d]e jaarrekening (...) volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht [geeft] dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd (...)."3 Dit is logisch. Zoals terecht in de literatuur is opgemerkt kan het "niet zo zijn dat de toepassing van IFRS door Nederlandse rechtspersonen op een dergelijke fundamenteel punt afwijkt van hetgeen door IFRS en Europese wetgeving wordt vereist."4
Dat het door art. 2:362, lid 1, BW vereiste inzicht — dat wel als de "hoofdregel"5 voor de inrichting van de jaarrekening wordt beschouwd — niet toepasselijk is op geconsolideerde jaarrekeningen van Nederlandse beursvennootschappen die verplicht zijn de IFRS toe te passen, is niet iets om rouwig om te zijn. Het vereiste van art. 2:362, lid 1, BW is namelijk meer dan eens, door uiteenlopende auteurs, bekritiseerd.6 Mijns inziens terecht. Het vereiste dat de jaarrekening "volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd" het vereiste "inzicht" moet geven is een typische Nederlandse formulering die in de andere lidstaten van de Europese Unie niet voorkomt.7 De formulering staat op gespannen voet met de art. 2, lid 3, Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht, waarin is bepaald dat "de jaarrekening een (...) getrouw beeld [moet] geven van het vermogen, de financiële positie en het resultaat van de vennootschap (cursv. J.B.S.H)."8
Het blijft echter niet bij deze tekstuele strijdigheid. Ook in de wijze waarop in de praktijk toepassing wordt gegeven aan het "inzichtvereiste" van art. 2:362, lid 1, BW bestaat strijd met de Europese voorschriften. Zoals Beckman terecht betoogt is het uitgangspunt in de Europese voorschriften "downtop".9 Dit blijkt duidelijk uit IAS 1.15 — waarin is bepaald dat "de toepassing van de IFRSs, met waar nodig aanvullende informatie, wordt geacht te leiden tot een jaarrekening die een getrouw beeld geeft (cursv. J.B.S.H.)" — maar vormt ook het uitgangspunt in de Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht.10 In de Nederlandse praktijk wordt het "inzichtvereiste" echter "topdown" benaderd: "[h]et getrouwheidsvereiste wordt als een soort hoger doel gezien dat het geheel van de jaarrekening op beslissende wijze bepaalt."11 Terecht is opgemerkt dat die benadering strijdig is met de Europese richtlijnen op het gebied van het jaarrekeningenrecht.12 Deze strijd geldt mijns inziens te meer met de benadering in de door de Europese Commissie goedgekeurde (toe te passen) IFRS.13
De relevantie van het voorgaande zou voor deze beursvennootschappen beperkt zijn, ware het niet dat in de Nederlandse wetgeving en jurisprudentie nog steeds aan het "inzichtvereiste" van art. 2:362, lid 1, BW wordt gerefereerd. Zo bepaalt het — eveneens op deze beursvennootschappen toepasselijke art. 2:393, lid 3, BW ook thans nog dat de accountant dient te onderzoeken of de jaarrekening "het in artikel 362 lid 1 vereiste inzicht geeft."14 Tevens wordt in de recente beschikkingen van de OK15 en de Hoge Raad inzake AFM/ Spyker16 het "inzichtvereiste" nog ten onrechte genoemd. Het verdient om die redenen de voorkeur om het in art. 2:362, lid 1, BW opgenomen vereiste uit de wetgeving te verwijderen en daarin het vereiste van een getrouw beeld op te nemen zoals dat is opgenomen in art. 2, lid 3, Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht. Niet alleen omdat hierdoor — voor vennootschappen waarop niet de IASverordening toepasselijk is — de strijdigheid met Europese regelgeving wordt weggenomen. Maar ook omdat daarmee de "uitstralingseffecten" van dit onjuist (luidende en gehanteerde) "inzichtvereiste" worden tegengegaan op jaarrekeningen waarop het ftberhaupt niet van toepassing is: dat wil zeggen, op geconsolideerde jaarrekeningen van Nederlandse beursvennootschappen.