Rb. Amsterdam, 10-01-2020, nr. AWB - 19 , 91

In het besluit van 9 mei 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een exploitatievergunning voor een alcoholverstrekkend horecabedrijf zonder terras verleend.

In het besluit van 26 november 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 29 oktober 2018, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 oktober 2019. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en mr. R.G. Meester. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens zijn namens eiseres verschenen mevrouw [naam 1] , de heer [naam 2] en de heer [naam 3] , respectievelijk voor eiseres werkzaam als bedrijfsjurist, vestigingsmanager van de vestiging La Guardiaweg 61 te Amsterdam en manager beleid en advies.

Feiten en besluitvorming verweerder

De gemeente Amsterdam is in 2012 een proef gestart voor 24-uurs horeca, zoals genoemd in de Horecavisie 2011-2014. Daarin is aangegeven dat de burgemeester binnen deze proef gebruik maakt van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 3.15, derde lid, van de Algemene plaatselijke verordening 2008 (hierna: de APV), om onder een aantal voorwaarden ruimere openingstijden te vergunnen. De initiatieven ‘Ven Amsterdam’, La Guardiaweg 5 (de locatie waar voorheen KPN zijn hoofdgebouw had) en Nachtlab, Isolatorweg 36 te Amsterdam, zijn voorgedragen om een 24-uurs vergunning aan te vragen bij de betreffende stadsdelen. Eiseres is als initiatiefnemer bij brief van 30 november 2016 een termijn van twee maanden geboden om de benodigde vergunningen aan te vragen. De 24-uursvergunning is een exploitatievergunning zonder sluitingstijden en heeft een looptijd van maximaal vijf jaren, zo vermeldt de brief van 30 november 2016.

Het casino van eiseres is gevestigd aan de La Guardiaweg 61, in het gebouw waar ‘Ven Amsterdam’ is gevestigd. Eiseres baat daar een casino uit. In dit casino bevinden zich een bar en een restaurant.

Op 28 december 2016, gewijzigd op 28 december 2017, heeft eiseres een aanvraag om een exploitatievergunning met een 24-uurs openstelling ingediend voor een alcoholverstrekkend horecabedrijf zonder terras. Bij het primaire besluit is de aanvraag deels ingewilligd en is een vergunning verleend om alcohol te schenken van 07.00 uur tot 03.00 uur. De vergunning is geldig tot 15 mei 2021. Aan de beperking van de openingstijden (van 07.00 uur tot 03.00 uur) heeft verweerder onder meer ten grondslag gelegd dat het aanbieden van horeca in combinatie met kansspelen vanwege de gezondheidsrisico’s die daarmee gepaard gaan niet wordt gezien als een verrijking en meerwaarde ten opzichte van het bestaande aanbod. Een openstelling van 24 uren per dag strookt, aldus verweerder, niet met het restrictief kansspelbeleid in Amsterdam. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

Aan het bestreden besluit tot ongegrondverklaring van het bezwaar heeft verweerder – samengevat weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Eiseres moet worden gezien als een ‘horecabedrijf’. Eiseres is niet aan te merken als een ‘speelgelegenheid’ als gevolg waarvan het verbod van artikel 3.8, eerste lid,1.van de APV op eiseres niet van toepassing zou zijn. Niet in geschil is dat de bar en restaurant voldoen aan de definitie van horecabedrijf. Een exploitatievergunning is daarom vereist. De wet op de kansspelen (hierna: de Wok) ziet op de hoofdactiviteit (organiseren speelcasino) en de verleende vergunning op de ondersteunende activiteit (exploiteren horecabedrijf). Nu het verschillende exploitatievormen betreft en er verschillende motieven aan beide ten grondslag liggen, moet er ruimte zijn voor beide vergunningplichten.

In beroep heeft eiseres het standpunt van verweerder gemotiveerd bestreden.

2. Bij de beoordeling van deze zaak gaat de rechtbank uit van het wettelijk kader zoals opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

Zijn de horeca-activiteiten van eiseres vergunningplichtig op grond van de APV?

Tussen partijen is niet in geschil dat het casino dat eiseres uitbaat in Ven Amsterdam is aan te merken als een speelcasino in de zin van artikel 27g, tweede lid, van de Wok. Eiseres voert - kort weergegeven - aan dat uit de systematiek van de APV volgt dat de APV niet van toepassing is op kansspelen waarvoor de Wok geldt. Volgens die systematiek moet de APV terugtreden omdat in de Wok een uitputtende regeling is opgenomen ten aanzien van speelcasino’s. De Wok ziet, aldus eiseres, niet alleen op de exploitatie van het casino, maar ook op haar horeca-activiteiten in dat casino. Dat betekent dat eiseres volgens de conflictregels in de APV voor het exploiteren van de horeca niet hoeft te beschikken over een exploitatievergunning als bedoeld in artikel 3.8 van de APV.

De rechtbank stelt vast dat verweerder een exploitatievergunning heeft verleend met beperkte openingstijden voor de horeca die eiseres in het casino uitbaat. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat de Wok een, mede uit de zogenaamde ‘kanalisatiegedachte’ voortgekomen, uitputtende regeling kent voor kansspelactiviteiten. De Wok biedt echter geen aanknopingspunten voor het oordeel dat zij ook regels bevat ten aanzien van horeca-activiteiten binnen een speelgelegenheid. Wat betreft de APV is in paragraaf 5 van hoofdstuk 3 een regeling opgenomen met betrekking tot speelgelegenheden. Voorzover het betreft een speelcasino waarvoor op grond van artikel 27g van de Wok een vergunning is vereist, geldt er op grond van de APV geen vergunningplicht. Voor een dergelijke speelgelegenheid beoogt de APV, zoals eiseres ook betoogt, inderdaad geen aanvullende regeling te bieden. Echter, deze paragraaf laat onverlet dat wanneer binnen een speelgelegenheid, als hier bedoeld, andersoortige activiteiten plaatsvinden, zoals horeca-activiteiten, op die andersoortige activiteiten de overige bepalingen van de APV van toepassing kunnen zijn. Paragraaf 5 sluit toepassing van bepalingen uit andere paragrafen niet uit. Tot slot geldt dat in hoofdstuk 3, paragraaf 3, van de APV met betrekking tot horecabedrijven speelgelegenheden niet van de toepassing worden uitgesloten.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres in het bezit dient te zijn van een exploitatievergunning voor haar horeca-activiteiten in het casino.

Mocht verweerder de openingstijden van de horeca beperken?

Tussen partijen is niet in geschil dat het horecagedeelte ondergeschikt is aan de hoofdactiviteit (het casino) en dat voor de openingstijden van dergelijke ondergeschikte horeca in beginsel aansluiting gezocht moet worden gezocht bij de openingstijden van de hoofdactiviteit. In geschil is of verweerder de openingstijden van de bar en het restaurant op grond van artikel 3.15 van de APV heeft mogen beperken. Nu sprake is van een zogenaamde ‘kan bepaling’ komt verweerder in dit verband discretionaire bevoegdheid toe. Dat betekent dat de rechtbank de uitkomst van de belangenafweging enigszins terughoudend dient te toetsen.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de kansspelbranche kwetsbaar is en vatbaar voor illegaliteit en criminaliteit. Een 24-uurs openstelling is niet wenselijk in een omgeving met het risico op openbare orde problemen. Als de horeca 24 uur open is, maakt dit langdurig casinoverblijf aantrekkelijker en deelname aan kansspelen makkelijker. Dit kan vormen van criminaliteit faciliteren waar een speelcasino toch al vatbaar voor is en daarmee de openbare orde nadelig beïnvloeden. De openingstijd van de horeca moet daarom worden beperkt.

Eiseres heeft ter zitting aangevoerd dat niet in concreto door verweerder is onderzocht of de horeca de openbare orde en het woon- en leefklimaat negatief beïnvloedt. Verweerder heeft daarom de openingstijden ten onrechte beperkt.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de openingstijden van de horeca te beperken in het belang van de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Verweerder daarbij mogen betrekken dat ieder horecabedrijf invloed heeft op de directe omgeving van het bedrijf en dat het onderhavige horecabedrijf is gevestigd in een casino. Algemeen bekend is dat de kansspelbranche een kwetsbare branche is, vatbaar voor illegaliteit en criminaliteit. Verweerder heeft er in dit verband op gewezen dat de kansspelautoriteit specifiek toezicht houdt op eiseres in het kader van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Verweerder acht 24 uur horeca niet wenselijk in een omgeving met een risico op openbare orde problemen. Horeca gedurende 24 uur maakt langdurig verblijf in het casino aantrekkelijker en deelname aan kansspelen makkelijker waardoor vormen van criminaliteit worden gefaciliteerd waar een speelcasino vatbaar voor is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee in voldoende mate en voldoende toegesneden op de situatie van eiseres de beperking van de openingstijden in het belang van de openbare orde en het woon- en leefklimaat gemotiveerd. De beroepsgrond kan dan ook niet slagen.

Kan eiseres een geslaagd beroep doen op de Dienstenrichtlijn2.?

Eiseres doet een beroep op de Dienstenrichtlijn waar deze bepaalt dat geen vergunningplicht geldt, tenzij er een rechtvaardiging bestaat.

Zoals ook door verweerder is aangegeven, volgt uit artikel 3.11 van de APV dat het woon- en leefklimaat en de openbare orde en veiligheid de belangen zijn die worden beschermd met een horeca exploitatievergunning. Verweerder heeft terecht onder verwijzing naar overweging 40 van de Dienstenrichtlijn gesteld dat de openbare orde en de openbare veiligheid door het Europees Hof van Justitie worden erkend als dwingende reden van algemeen belang, net als de bescherming van het stedelijk milieu. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat laatstgenoemd begrip verband houdt met de bescherming van het woon- en leefklimaat. Daarmee is de rechtvaardiging van een vergunningstelsel voor de exploitatie van horecabedrijven naar het oordeel van de rechtbank gegeven. Anders dan eiseres acht de rechtbank de door verweerder genoemde belangen ter rechtvaardiging van een vergunningstelsel voor horecabedrijven voldoende concreet in de zin van de Dienstenrichtlijn.

Eiseres voert verder aan dat het vergunningstelsel voor de exploitatie van horecabedrijven congruent (onder andere helder en transparant) moet zijn en dat het uitgangspunt is dat er één landelijke vergunning verleend moet worden, tenzij er een rechtvaardiging bestaat voor een lokale vergunningplicht. Het bestreden besluit geeft niet aan waarom van dit uitgangspunt moet worden afgeweken.

De rechtbank stelt vast dat de eisen waaraan de aanvrager van een exploitatievergunning moet voldoen in de APV staan. Daarmee is sprake van een congruent vergunningstelsel. Dat dit, in weerwil van het voorgaande, niet het geval zou zijn is niet door eiseres onderbouwd. Het betoog dat er één landelijke vergunning verleend moet worden gaat niet op, reeds niet nu het gaat om een aanvraag voor een exploitatievergunning voor in Amsterdam gevestigde horeca. Niet valt in te zien waarom daarvoor een landelijk geldende vergunning zou moeten kunnen worden aangevraagd. Evenmin volgt de rechtbank eiseres in de stelling dat geen sprake zou zijn van een vooraf bekendgemaakte vergunningprocedure. De APV gold immers al ten tijde van de aanvraag.

Ook de beroepsgrond dat de verleende horecavergunning niet voor bepaalde duur mocht worden verleend faalt. Aan de vergunningplicht liggen immers dwingende redenen van algemeen belang ten grondslag. Daarmee is een beperkte vergunningduur gerechtvaardigd. Dit volgt uit artikel 11, aanhef, eerste lid en onder c, van de Dienstenrichtlijn waar uit volgt dat beperking van de geldigheidsduur is toegestaan als dit is gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang. Zoals overwogen onder 5.2. worden de door verweerder in aanmerking genomen openbare orde en de openbare veiligheid erkend als dwingende reden van algemeen belang.

Kan eiseres een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel doen?

Eiseres voert ten slotte aan dat haar exploitatie gedurende 24 uren door twee door verweerder aangewezen expertteams is getoetst en akkoord bevonden en wijst zij verder op een mail van 8 juni 2017 van een medewerker van de gemeente Amsterdam aan [naam 1] , werkzaam voor eiseres als bedrijfsjurist. Voor zover eiseres aldus betoogt dat zij erop mocht vertrouwen dat de openingstijden van de horeca niet zouden worden beperkt, overweegt de rechtbank als volgt.

Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling)3.volgt dat bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen moeten worden doorlopen. Bij de eerste stap moet worden beoordeeld of de aangevoerde uitlatingen en/of gedragingen van ambtenaren kunnen worden gekwalificeerd als een toezegging. Daarna moet worden beoordeeld of deze toezegging kan worden toegerekend aan het bevoegde bestuursorgaan. Tot slot moet de vraag worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid. Daarbij moet een afweging worden gemaakt tussen het belang van degene die zich op het vertrouwensbeginsel beroept en andere belangen, zoals de belangen van derden of het algemeen belang.

In de mail van 8 juni 2017 staat vermeld, voor zover hier van belang, dat de stand van zaken is dat de 24-uurs vergunning alleen geldt voor het horecagedeelte van HC (lees: Holland Casino, toevoeging rechtbank) en dat er nog wordt gekeken naar hoe dit vergund gaat worden in de exploitatievergunning.

Gelet op deze context en de bewoordingen van de mail is de rechtbank van oordeel dat daarin niet meer is meegedeeld dan dat de aanvraag (de ‘24-uurs vergunning’) alleen ziet op de exploitatie van de horeca en dat die aanvraag zal worden ingewilligd, maar nog bekeken zal worden door verweerder hoe de aanvraag, die zelf ook ziet op de exploitatie van horeca, precies zal worden ingewilligd. Anders dan eiseres, is de rechtbank dan ook van oordeel dat daaruit dan ook niet kan worden afgeleid dat de verzochte vergunning zou worden verleend met onbeperkte openingstijden voor de horeca. Ook betekent de omstandigheid dat het initiatief is getoetst en is voorgedragen om een ’24-uurs vergunning’ aan te vragen niet zonder meer dat een vergunning met onbeperkte openingstijden zou worden verleend. Dat dit om die reden het geval zou zijn geweest is niet onderbouwd door eiseres. De omstandigheid dat nog een aanvraag moest worden ingediend duidt er bij die stand van zaken op dat verweerder bevoegd was om aan alle relevante criteria uit de APV te toetsen en dus ook aan artikel 3.15 daarvan (beperking van de openingstijden van horecabedrijven). Gelet hierop is van een toezegging als bedoeld in de jurisprudentie van de Afdeling geen sprake. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt daarom.

Conclusie

7. Het beroep is ongegrond.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.F. de Lemos Benvindo, voorzitter, en mr. R.B. Kleiss en mr. D. Sullivan, leden, in aanwezigheid van mr. E.M. de Buur, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2020.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Wet op de kansspelen

Artikel 27g

1. Tot het organiseren van een speelcasino kan uitsluitend vergunning verleend worden overeenkomstig de bepalingen van deze titel.

2. Onder speelcasino wordt verstaan de voor het publiek opengestelde of bedrijfsmatig gedreven inrichting, waar door middel van gemeenschappelijk beoefende kansspelen aan de deelnemers de gelegenheid wordt gegeven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling, waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen.

Algemene plaatselijke verordening 2008

Artikel 1.5

1. (…)

2. Het bevoegde bestuursorgaan kan een vergunning of ontheffing weigeren als aannemelijk is dat de feitelijke toestand niet in overeenstemming zal zijn met hetgeen in de aanvraag is vermeld.

Artikel 3.1

1. Algemene begripsomschrijvingen.

(…)

2. Bijzondere begripsomschrijvingen.

In dit hoofdstuk wordt verstaan onder

a. (…);

f. horecabedrijf: de voor publiek toegankelijke besloten ruimte waar tegen vergoeding dranken worden geschonken of eetwaren voor directe consumptie worden bereid of verstrekt; tot een horecabedrijf worden ook gerekend een bij dit bedrijf behorend terras en andere aanhorigheden;

(…).

Artikel 3.8

1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren.

2. (…).

…

Artikel 3.9

Artikel 3.8, eerste lid geldt niet voor door de burgemeester aangewezen soorten horecabedrijven.

Artikel 3.12

Het is verboden een alcoholverstrekkend bedrijf voor bezoekers geopend te hebben of daarin bezoekers toe te laten op andere tijdstippen dan:

a. van 07.00 tot 01.00 uur en in het weekeinde van 07.00 tot 03.00 uur als het bedrijf een dagzaak is;

b. van 09.00 tot 03.00 uur en in het weekeinde van 09.00 tot 04.00 uur als het bedrijf een avondzaak is;

c. van 09.00 tot 04.00 uur en in het weekeinde van 09.00 tot 05.00 uur als het bedrijf een nachtzaak is.

Artikel 3.15

1. De burgemeester kan in het belang van de openbare orde en het woon- en leefklimaat de openingstijden van het horecabedrijf beperken.

(..).

Artikel 3.54

Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelgelegenheid te exploiteren.

Artikel 3.55

Artikel 3.54 geldt niet voor:

a. speelcasino’s waarvoor op grond van artikel 27g van de Wet op de kansspelen een vergunning is vereist;

b. speelautomatenhallen waarvoor op grond van artikel 30b van de Wet op de kansspelen een vergunning is vereist;

c. speelgelegenheden waar de mogelijkheid wordt geboden het kleine kansspel als bedoeld in artikel 7c van de Wet op de kansspelen te beoefenen, waar gelegenheid wordt gegeven tot de in artikel 1, onder a, van de Wet op de kansspelen omschreven handeling, waar minder dan vier behendigheidsautomaten als bedoeld in artikel 30, onder b, van de Wet op de kansspelen aanwezig zijn, waar de exploitant beschikt over een vergunning op grond van artikel 30b van de Wet op de kansspelen en

d. de door de burgemeester aangewezen categorieën speelgelegenheden.