Rb. Rotterdam, 15-03-2012, nr. AWB 11/2632 BC-T2

Bij besluit op bezwaar van 16 mei 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van het fonds tegen de bij besluit van 20 januari 2011 (hierna: het primaire besluit) aan het fonds gegeven aanwijzing, die ertoe strekt dat het fonds haar beleggingsportefeuille in goud blijvend afbouwt — afhankelijk van de uiteindelijk samen te stellen assetmix — tot een percentage gelegen tussen 1 en 3 %, ongegrond verklaard en de aanwijzing onder aanvulling van de motivering gehandhaafd.

Het fonds heeft beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2011.

De rechtbank heeft op 24 november 2011 een tussenuitspraak gedaan en met toepassing van artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) DNB in de gelegenheid gesteld om het motiveringsgebrek in het bestreden besluit te herstellen.

Bij brief van 21 december 2011 heeft DNB een nadere motivering aan de rechtbank doen toekomen.

Bij brief van 18 januari 2012 heeft het fonds haar zienswijze gegeven op de brief van DNB van 21 december 2011.

De rechtbank heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en heeft het onderzoek gesloten.

Ingevolge artikel 171, eerste lid, van de Pensioenwet (hierna: Pw) kan DNB een pensioenuitvoerder die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aangegeven punten een bepaalde gedragslijn te volgen.

Artikel 135 van de Pw luidt:

Artikel 13 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (hierna: Besluit FTK) luidt, voor zover hier van belang:

In haar tussenuitspraak van 24 november 2011 (LJN: BU6966) heeft de rechtbank overwogen dat het bestreden besluit een deugdelijke motivering ontbeert en DNB in de gelegenheid gesteld te motiveren op welke wijze zij — op maat — invulling heeft gegeven aan de normen van artikel van artikel 135 van de Pw en artikel 13 van het Besluit FTK en of de maatstaven die zij heeft gehanteerd voor het fonds voldoende kenbaar zijn geweest.

DNB heeft ter uitvoering van het bepaalde in de tussenuitspraak bij brief van 21 december 2011 de wijze waarop zij artikel 135 van de Pw en artikel 13 van het Besluit FTK toepast en waarop zij het beleggingsbeleid van het fonds aan deze normen heeft getoetst nader gemotiveerd.

DNB heeft verklaard dat het niet haar oogmerk was om de open norm in te vullen met het goudbelang in de GSCI en het beleggingsbeleid van andere pensioenfondsen. DNB stelt in verband met de beoordeling van de vraag of een belegging in goud van 13% van de totale beleggingsportefeuille van bovenmatige afhankelijkheid of vertrouwen getuigt, de hele beleggingsportefeuille van het fonds beoordeeld te hebben op diversificatie in samenhang met de aan de verschillende waarden verbonden risico's. Vastgesteld is dat de beleggingsportefeuille volgens de opgave van het fonds aldus was verdeeld: 77,8% staatsobligaties, 13% grondstoffen, 8,3% cash en overige posten 1,1 % onroerend goed. Van de 22% die niet belegd was in staatsobligaties was, gelet op deze verdeling, 55% belegd in de categorie grondstoffen en wel voor het geheel belegd in goud. Volgens DNB is dit deel op zichzelf al bovenmatig. Daarbij heeft DNB de risico's betrokken die samenhangen met beleggen in goud. Evenals in het besluit van 16 mei 2011 heeft DNB erop gewezen dat het hoge percentage van 13% als risico heeft dat een flinke daling van de goudprijs zeer negatieve gevolgen heeft voor het fondsvermogen van het fonds als geheel en gewezen op de daling van de goudprijs tussen 21 januari 1980 en 18 maart 1980 van $ 850,00 naar $ 481,20 per ounce. Tevens is naar voren gebracht dat de goudprijs in de maand december 2011 met ongeveer 9% is gedaald. Voorts heeft DNB er op gewezen dat de volatiliteit van goud in de afgelopen 40 jaar hoger was dan die van aandelen en dat de standaarddeviatie voor goud in deze jaren 33,7% was tegen een standaarddeviatie voor aandelen van 18,5%. Op grond hiervan heeft DNB in het bestreden besluit en in de nadere motivering van 21 december 2011 geconcludeerd dat goud een volatiele, risicovolle belegging is. DNB concludeert dat het fonds niet aan artikel 13, vijfde lid, van het Besluit FTK voldeed.

DNB heeft aangegeven de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de kenbaarheid van de wijze waarop zij de open normen heeft ingevuld aldus te begrijpen dat deze samenhangen met de lezing door de rechtbank van het bestreden besluit dat artikel 135 Pw door DNB zou worden ingevuld aan de hand van de GSCI-index en de vergelijking met het beleggingsbeleid van andere Nederlandse pensioenfondsen. Nu DNB de norm niet op deze wijze invult, rijst naar haar oordeel ook geen vraag naar de kenbaarheid. DNB heeft nog wel opgemerkt dat het fonds behoorde te weten dat met een goudbelegging van 13% de beleggingsportefeuille bovenmatig afhankelijk was in de zin van artikel 13, vijfde lid, van het Besluit FTK. Voor de vraag hoeveel een prudent person afhankelijkheid van en vertrouwen in goud kan/mag hebben is voor een pensioenfonds als goede indicator te gebruiken hoe andere vermogensbeheerders zich ‘prudent’ gedragen, zoals de S&P-GSCI-index en de Dow Jones-UBS commodity index. In deze indices vertegenwoordigt goud slechts een zeer beperkt belang in de categorie grondstoffen. Tenslotte is de DNB van mening dat goud niet geschikt is voor de dekking van de 20% toekomstige pensioenuitkeringen omdat geen kasstromen gekoppeld zijn aan de belegging met goud en dat goud evenmin geschikt is om de indexatieambitie zeker te stellen.

Het fonds heeft betoogd dat DNB nog steeds niet concreet heeft gemotiveerd waarom de norm van 3% van de beleggingsportefeuille dat belegd mag zijn in goud een juiste, op het fonds toegesneden norm is. Zij benadrukt dat het pensioenfonds vrijheid heeft om de invulling van de norm naar eigen inzicht in te vullen en dat de norm van de prudent person mede betekent dat de beleggingen niet alleen gericht dienen te zijn op veiligheid, maar ook op kwaliteit, liquiditeit en rendement van de portefeuille en dat van de portefeuille als geheel. Naar de mening van het fonds is door DNB niet gemotiveerd waarom het beleid en de goudbelegging van het fonds niet voorzichtig, verstandig en zorgvuldig is geweest, gelet ook op de specifieke omstandigheden. Dat het deel van de portefeuille dat in goud is belegd bovenmatig is omdat het 55% vormt van het deel dat niet in staatsobligaties is belegd is door DNB ten onrechte niet gemotiveerd. Het fonds heeft er voorts op gewezen dat de daling van de goudprijs in 1980 meer dan 30 jaar geleden is en in het licht van de stabiele ontwikkeling van de goudprijs daarna, niet de norm kan zijn voor invulling van de prudent person-regel in de huidige tijd. Het fonds is van mening dat ze een zorgvuldig risicomanagementbeleid heeft vastgelegd, gericht op het monitoren van de goudprijs en het ingrijpen indien dit volgens het beleid is geïndiceerd. Buiten de fase waarin automatisch tot verkoop wordt overgegaan, kan ook reeds een verkoopbeslissing door het fonds worden genomen. Het bestuur van het fonds zal dat zeker prudent beoordelen.

Tenslotte heeft het fonds betoogd dat het renterisico van de nominale verplichtingen strategisch volledig is afgedekt en de uitkeringen voor de eerstkomende jaren op basis van couponrentes en aflossingen van AAA staatsobligaties volledig is gedekt, hetgeen periodiek wordt herijkt.

De rechtbank oordeelt als volgt.

In de Memorie van toelichting van het wetsvoorstel Pw is onder meer het volgende overwogen (Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 258–259):

Hoewel artikel 18, vijfde lid, van de Richtlijn 2003/41 EG de mogelijkheid biedt om kwantitatieve voorschriften ten aanzien van beleggingen vast te stellen, heeft de regering, blijkens de hiervoor aangegeven geschiedenis van de totstandkoming van artikel 135 van de Pw, daarvan bewust afgezien. De pensioenfondsen hebben de vrijheid om naar eigen inzicht te beleggen waarbij aan de normen van artikel 13 Besluit FTK dient te worden voldaan. Anders dan de in deze zaak gedane uitspraak van de voorzieningenrechter (uitspraak van 8 februari 2011, LJN: BP3625), uit welke uitspraak kan worden afgeleid dat beoordelingsruimte toekomt aan DNB, is de rechtbank thans van oordeel dat het in eerste instantie aan het pensioenfonds is om de prudent-person regel uit te leggen en aan de toezichthouder om te controleren of de open norm op een goede wijze is ingevuld.

Zoals is overwogen in de tussenuitspraak zullen daarbij de specifieke omstandigheden van het pensioenfonds worden betrokken, er moet sprake zijn van maatwerk. Indien DNB daarbij tot het oordeel komt dat niet wordt voldaan aan de prudent-person regel, zal zij dit oordeel deugdelijk moeten motiveren.

De rechtbank stelt vast dat de brief van 21 december 2011 met betrekking tot de bovenmatige afhankelijkheid van en vertrouwen in goud niet langer passages bevat waarin wordt verwezen naar het belang dat goud vertegenwoordigt binnen de GSCI en naar de mate waarin andere pensioenfondsen in goud hebben belegd. Naar het oordeel van de rechtbank is met de motivering dat er sprake is van bovenmatige afhankelijkheid omdat er 55% van de portefeuille buiten de staatsobligaties is belegd in goud nog steeds geen sprake van een deugdelijke motivering. Deze zuiver cijfermatige berekening zegt immers alleen iets over de verhouding tussen het deel van de beleggingsportefeuille dat in goud is belegd en de overige beleggingen buiten de beleggingen in de staatsobligaties en meer ook niet. Er zou immers ook sprake zijn van een belegging in goud van 55% indien er voor 3% in goud, 94,5 % in staatsobligaties en 2,5 % in overige beleggingen zou zijn belegd. De rechtbank begrijpt dat de beoordeling van de vraag of het percentage dat is belegd in goud bovenmatig is kan afhangen van de samenstelling van de rest van de portefeuille, maar dat is nu juist niet gemotiveerd door DNB. DNB heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt waarom een belegging van 13% in goud niet conform de prudent person-norm is en een belegging van 3%, gelet op de samenstelling van de beleggingsportefeuille en de specifieke omstandigheden van het pensioenfonds, wel. Ondanks de in de tussenuitspraak gegeven opdracht is nog steeds niet duidelijk op welke wijze de risicoverdeling binnen de gehele portefeuille door DNB betrokken is in de beoordeling en welke maatstaven zijn gehanteerd.

De verwijzing naar de daling van de goudprijs in 1980 en de standaarddeviatie van 33,7 zijn door DNB ongewijzigd gehandhaafd in de motivering van 21 december 2011. Door de rechtbank wordt dit als onvoldoende motivering beschouwd voor het standpunt van DNB dat er te veel risico's samenhangen met beleggen in goud. Het fonds heeft erop gewezen dat over de afgelopen 10 jaar de goudprijs stabiel is gestegen en de standaarddeviatie voor goud in de periode van 2000– 2010 13,1% betrof tegen een standaarddeviatie voor aandelen van 21,5 %.

Met het fonds is de rechtbank dan ook van oordeel dat DNB met de in de brief van 21 december 2011 gegeven motivering zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de dragende overwegingen van de tussenuitspraak. De rechtbank acht de zinsnede van DNB in haar brief dat er geen vraag naar de kenbaarheid van de invulling van de norm rijst omdat door DNB de norm niet door verwijzing naar de GSCI wordt ingevuld bovendien niet begrijpelijk. Op welke wijze DNB de norm invult, dit zal hoe dan ook duidelijk en kenbaar moeten zijn voor het pensioenfonds. Uit de motivering zoals deze thans is neergelegd in de brief van 21 december 2011 blijkt nog steeds niet dat er door DNB maatwerk is verricht door de totale beleggingsportefeuille en de specifieke omstandigheden van het fonds in ogenschouw te nemen. DNB heeft de door de rechtbank bij haar tussenuitspraak geconstateerde gebreken niet hersteld.

Het bestreden besluit kan daarom niet in stand blijven en komt voor vernietiging in aanmerking. Het beroep is derhalve gegrond. Voorts ziet de rechtbank aanleiding om onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb de in het primaire besluit gegeven aanwijzing te herroepen, omdat DNB wederom niet heeft voldaan aan de op haar als financieel toezichthouder rustende verplichting om de aanwijzing strekkende tot het afbouwen van haar beleggingsportefeuille in goud te voorzien van een deugdelijke motivering. De rechtbank overweegt in dit verband dat het gelet op het bepaalde in de tussenuitspraak van 24 november 2011 en de inhoud van de motivering van DNB van 21 december 2011 niet reëel is om te verwachten dat DNB na vernietiging van het bestreden besluit zal kunnen komen tot een nieuwe heroverweging strekkende tot handhaving van de aanwijzing die de wel de rechterlijke toets zal kunnen doorstaan (zie ter vergelijking: de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 juli 2006 (LJN: AY7383), welke uitspraak is bevestigd door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) bij uitspraak van 12 april 2007 (LJN: BA2940) en de uitspraak van het CBb van 12 september 2006 (LJN: AY7979)).

Artikel 8:73 van de Awb geeft de rechtbank bij een gegrond beroep de mogelijkheid een partij te veroordelen tot betaling van schadevergoeding. Omdat de rechtbank hierboven heeft geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep en is gebleken dat het fonds schade heeft geleden, zal de rechtbank, ter voorbereiding van een nadere uitspraak daarover, met toepassing van het bepaalde in artikel 8:73, tweede lid, van de Awb, het onderzoek heropenen.

De rechtbank veroordeelt DNB in de door het fonds gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.529,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, en een 0,5 punt voor de schriftelijke uiteenzetting naar aanleiding van de nadere motivering met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar gegrond wordt verklaard en het primaire besluit wordt herroepen,

bepaalt dat ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de omvang van de schadevergoeding het onderzoek wordt heropend,

bepaalt met betrekking tot dit onderzoek dat het fonds in de gelegenheid wordt gesteld om binnen twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak schriftelijk de door haar geleden schade te concretiseren met objectieve, verifieerbare bewijsstukken, waarna DNB in de gelegenheid zal worden gesteld om te reageren,

bepaalt dat DNB aan het fonds het betaalde griffierecht van € 302,- vergoedt,

veroordeelt DNB in de proceskosten tot een bedrag van € 1529,50 te betalen aan het fonds.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. I.K. Rapmund en mr. M. Jurgens, leden, in aanwezigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.

De griffier:

De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 15 maart 2012.

Een belanghebbende — onder wie in elk geval het fonds wordt begrepen — en DNB kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: