9.5 Proportionaliteit en wijzigen, aanvullen of beëindigen van (onmiddellijke) voorzieningen

Het proportionaliteitsvereiste vormt mijns inziens de grondslag bij de beoordeling van een verzoek tot beëindiging, aanvulling of wijziging van een (onmiddellijke) voorziening.1

Cassatie is immers de aangewezen weg voor degenen die menen dat ten onrechte (onmiddellijke) voorzieningen zijn getroffen, of dat ten onrechte minder (onmiddellijke) voorzieningen zijn getroffen dan verzocht.2 Wie meent dat er aanleiding is tot nieuwe (onmiddellijke) voorzieningen dient daarom te verzoeken. Het enige argument dat aan een verzoek aan de ondernemingskamer tot beëindiging, aanvulling of wijziging van (onmiddellijke) voorzieningen ten grondslag kan worden gelegd, is dat in de praktijk is gebleken dat de reeds getroffen (onmiddellijke) voorzieningen niet proportioneel zijn, of dat niet meer zijn.

Daarvoor kunnen twee redenen zijn. Ten eerste kan het zijn dat het wanbeleid, waaraan eindvoorzieningen moesten verhelpen, inmiddels is verholpen en er dus geen reden voor ingrijpen meer is.3 Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor onmiddellijke voorzieningen.

Ook hier kan de vergelijking tussen het proportionaliteitsvereiste en de redelijkheid en billijkheid weer worden gemaakt.4 Wat redelijk en billijk is, hangt steeds af van de omstandigheden.5 De omstandigheden bepalen dus in hoeverre er aanleiding is voor toepassing van de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Indien de omstandigheden wijzigen, kan dat betekenen dat deze aanleiding wegvalt.

Een tweede reden waarom (onmiddellijke) voorzieningen niet proportioneel kunnen uitpakken, is dat deze in de praktijk gevolgen hebben die niet waren voorzien toen de desbetreffende (onmiddellijke) voorzieningen werden getroffen en die – als deze wel waren voorzien – reden zouden zijn geweest om op een andere manier (onmiddellijke) voorzieningen te treffen. Bij de beoordeling van een verzoek tot beëindiging, aanvulling of wijziging van (onmiddellijke) voorzieningen tot tijdelijke door de ondernemingskamer aangestelde functionaris mag bijvoorbeeld worden meegewogen of deze zijn taak of beheersopdracht zorgvuldig uitoefent of heeft uitgeoefend.6 Bij de selectie van zo’n functionaris zal de ondernemingskamer ervan uit gaan dat dit het geval zal zijn, maar als het toch anders loopt, kan dat reden zijn om de desbetreffende functie anders in te vullen. Ook als de tijdelijke functionaris niet tekortschiet, kan dat een reden zijn voor aanvulling of wijziging van reeds getroffen (onmiddellijke) voorzieningen.7 Denkbaar is bijvoorbeeld dat de financiële toestand van de vennootschap inmiddels nijpend is geworden, terwijl dat ten tijde van de aanstelling niet zo was, en het voor de tijdelijke functionaris niet meer volstaat om op de tent te passen, maar er wezenlijke ingrepen moet doen. Dat kan een reden zijn om de bevoegdheden van de tijdelijke functionaris te verruimen8 of juist vanuit subsidiariteitsoverwegingen aan checks and balances te onderwerpen.9