GHvJ, 25-01-2022, nr. CUR2020H00294 en CUR2020H00296

Burgerlijke zaken over 2022 Vonnis no.:

Registratienummers: CUR201701030 - CUR2020H00294 en CUR2020H00296

Uitspraak: 25 januari 2022

van Aruba, Curacao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

in de zaak van:

met nummer CUR2020H00294

1. de vennootschap naar vreemd rechtCORBIERE TRUST COMPANY LIMITED,gevestigd te Guernsey,

hierna: Corbiere,

2. de vennootschap naar vreemd recht

RYSAFFE TRUSTEE COMPANY (C.I.) LIMITED,

gevestigd te Guernsey,

hierna: Rysaffe,

3. de vennootschap naar vreemd recht

SAFFERY TRUSTEE COMPANY (C.I.) LIMITED,

gevestigd te Guernsey,

hierna: Saffery,

4. de vennootschap naar vreemd rechtEMPEROR TRUST COMPANY LIMITED,gevestigd te Nieuw Zeeland,

hierna: Emperor,

5. de vennootschap naar vreemd rechtMOULES TRUST COMPANY LIMITED,gevestigd te Singapore,

hierna: Moules,

6. de vennootschap naar vreemd rechtOCTOBER (PTC) LIMITED,

gevestigd op de Britse Maagdeneilanden,hierna: October,

7. de vennootschap naar vreemd recht

TAXI HOLDINGS LIMITED,

gevestigd op de Bahama's,

hierna: Taxi,

gezamenlijk ook Corbiere c.s.,

in eerste aanleg eiseressen,

thans appellanten,

gemachtigden: mrs. M.F. Bonapart, H.J.Th. Kolstee en W.M. Schonewille,

tegen

1. de naamloze vennootschap

FIRST CURACAO INTERNATIONAL BANK N.V.,

gevestigd in Curacao,

hierna FCIB,

2. de openbare rechtspersoon

CENTRALE BANK VAN CURACAO EN SINT MAARTEN,

gevestigd in Curacao,

hierna CBCS,

gezamenlijk in enkelvoud FCIB,

in eerste aanleg gedaagden,

thans geïntimeerden,

gemachtigden: mrs. S.N.I. Francisco en W. Princee,

en met nummer CUR2020H00296

1. de naamloze vennootschap

FIRST CURACAO INTERNATIONAL BANK N.V.,

gevestigd in Curacao,

hierna FCIB,

2. de openbare rechtspersoon

CENTRALE BANK VAN CURACAO EN SINT MAARTEN,

gevestigd in Curacao,

hierna CBCS,

gezamenlijk in enkelvoud FOB,

in eerste aanleg gedaagden,

thans appellanten in principaal appel tevens geïntimeerden in incidenteel appel,

gemachtigden: mrs. S.N.I. Francisco en W. Princee,

tegen

1. de vennootschap naar vreemd rechtCORBIERE TRUST COMPANY LIMITED,gevestigd te Guernsey,

hierna: Corbiere,

2. de vennootschap naar vreemd recht

RYSAFFE TRUSTEE COMPANY (C.I.) LIMITED,

gevestigd te Guernsey,

hierna: Rysaffe,

3. de vennootschap naar vreemd recht

SAFFERY TRUSTEE COMPANY (CI) LIMITED,

gevestigd te Guernsey,

hierna: Saffery,

4. de vennootschap naar vreemd rechtEMPEROR TRUST COMPANY LIMITED,gevestigd te Nieuw-Zeeland,

hierna: Emperor,

5. de vennootschap naar vreemd rechtMOULES TRUST COMPANY LIMITED,gevestigd te Singapore,

hierna: Moules,

6. de vennootschap naar vreemd rechtOCTOBER (PTC) LIMITED,

gevestigd op de Britse Maagdeneilanden,hierna: October,

7. de vennootschap naar vreemd recht

TAXI HOLDINGS LIMITED,

gevestigd op de Bahama's,

hierna: Taxi,

gezamenlijk ook Corbiere c.s.,

in eerste aanleg eiseressen,

thans geïntimeerden in principaal appel tevens appellanten in incidenteel appel,

gemachtigden: mrs. M.P. Bonapart, H.J.Th. Kolstee en W.M. Schonewille.

1. Het verloop van de procedures

in de zaak met nummer CUR2020H00294

The Client shall pay the Bank all the fees, commissions and other charges at such rates and in such manner as the Bank may impose with respect to (a) any Account or the maintenance of any Account; [...] or (e) the execution or implementation of any Instruction; or (f) any payment, withdrawal, advance, purchase or other transaction obtained or effected by or for the Account of the Client; or (g) such other matters as the Bank may determine. All of the Bank's fees, commissions and other charges shall be posted on its Web Site.

The Client shall reimburse the Bank for any and all disbursements, costs and/or other expenses incurred by the Bank in connection with: (a) the execution or implementation of any Instruction; or (b) the provision of Facilities for or in respect of any Account or the Client. 2.20 The operation of all Accounts, the execution of all Instructions, and the provision of all Facilities shall be subject at all times to the Applicable Laws. The Bank may take or refrain from taking any action whatsoever, and the Client shall do all things required by the Bank, in order to procure or ensure compliance with Applicable Laws.

The Client shall promptly examine and verify all Account information identified to its Accounts on the Bank's Web Site and shall give the Bank written notice of any inaccuracy, error or omission in any such Account information within the period prescribed by the Bank or in the absence of any period prescribed by the Bank within fifteen (15) days after the date when the Client receives or is deemed to have received such Account information All Account information shall as against the Client be deemed to be true, correct and accurate as regards all transactions, matters and amounts stated therein save for such inaccuracy, error or omission stated in the notice of the Client given to the Bank within the period prescribed herein.

A2. REPRESENTATIONS, WARRANTIES AND UNDERTAKINGS

The Client hereby represents, warrants and undertakes that:

All notices, demands and communications by the Bank to the Client may be sent or dispatched by the Bank to the Client by means of the Bank's Web Site, hand delivery, post, email, facsimile transmission or any other means deemed appropriate by the Bank to the e-mail or other address or facsimile number of the Client last known to the Bank.

For clients who have not yet complied with FCIB's wind down procedures [...] (and as a result have caused the bank to incur unnecessary expenses), in addition to the bank holding those clients responsible for such expenses, the Monthly Maintenance Fees will increase effective as of November 1st, 2013 form USD 50 to USD 250 [...J. This is in accordance with the FCIB's Account Terms and Conditions.

Op 31 december 2013 heeft FCIB een volgend bericht op haar website geplaatst dat voor zover hier van belang inhoudt:

Clients who have not complied by March 1, 2014 with FCIB's wind down procedures, [...] are in breach of FCIB's applicable Account Terms and Conditions [...] and as a result will be held responsible for the extra expenses incurred by FCIB in an amount equal to 15% of the client's balance on each account plus all applicable fees and charges.

Op 6/8 februari 2017 heeft FCIB aan Auriga Trust, Draco Trust en Pictor Trust (van Rysaffe) en ET Trust (van Saffery) (hierna: de categorie i) trusts) hun banktegoeden uitgekeerd onder inhouding van 15% van het banktegoed en de naar USD 250 verhoogde maintenance fee.

In december 2017 hebben Emperor, Moules, Taxi en October documenten ten behoeve van de uitkeringsprocedure aan FCIB verstrekt. FCIB heeft aan hen bericht dat er een redelijk vermoeden bestaat dat het startkapitaal van de door Emperor, Moules, Taxi en October beheerde trusts afkomstig is uit een misdrijf althans verband houdt met witwassen, om welke reden zij niet hebben voldaan aan de eisen van de uitkeringsprocedure.

De overige trustkantoren - Corbiere en Rysaffe voor wat betreft de trusts Mensa, Pavo, Southern Cross en Tucana - hebben de door FCIB verlangde documenten niet overgelegd. Deze trustkantoren worden hierna met de in 2.2.15. genoemde trustkantoren aangeduid als de categorie ii) trusts.

In oktober 2017 en februari 2018 hebben op last van het Openbaar Ministerie huiszoekingen bij FCIB plaatsgevonden. Daarbij zijn compliance-dossiers van de categorie ii) trusts in beslaggenomen. Voor al deze trusts geldt dat [UBO] daarvan UBO of settlor is.

Bij de stukken bevindt zich een proces-verbaal van bevindingen van 23 augustus 2018 met betrekking tot de inbeslaggenomen dossiers. Dat proces-verbaal houdt onder meer in dat in de dossiers KYC documenten ontbraken en dat [UBO] in 2003 is gearresteerd, dat hij in 2005 en 2010 in Rusland is veroordeeld voor fraude of witwassen en dat hij van 2003 tot 2013 gedetineerd is geweest. Dat proces-verbaal houdt verder onder meer in:

Uit geen van deze documenten blijkt wat de source of funds zijn geweest voor de rekeningen, m.u.v. Moules Trust. In een brief gedateerd op 4 december 2017 schrijft [UBO] [dienaangaande; hot] het volgende:

"(...) also in November 2005, assets valued at approximately US $ 150,590,000 were added tot he Fund. These assets comprised of US$ 65,418,00 in cash plus an asset portfolio valued at US$ 85,172,000 which were appointed to the Moules Trust from another Trust of which I am beneficiary "

Er wordt door [UBO] in zijn brief noch in andere documenten een verklaring gegeven voor de herkomst van de circa 65 miljoen USD die in cash is gestort of wat de oorsprong is van de asset portfolio van circa 85 miljoen US$.

In de thans geleverde auditors rapporten wordt geen melding gemaakt van de detentie van de UBO tussen 2003 en 2013 in Rusland of van de veroordelingen in Rusland ter zake van fraude of witwassen."

Het openbaar ministerie heeft de (gelden tot het beloop van de) desbetreffende banktegoeden ten taste van FCIB in beslag genomen. In januari 2020 heeft FCIB ter voorkoming van verdere strafvervolging afstand gedaan van die tegoeden.

Op 6 oktober 2020 hebben Corbiere c.s. aan FCIB aanvullende informatie verstrekt. FCIB heeft die informatie voorgelegd aan haar compliance-bureau Compliance Services Caribbean (verder CSC). CSC heeft dienaangaande

gerapporteerd bij brief van 6 november 2020 (productie 34 FCIB):

Eventually in October 2020 the counsel for [UBO] and [betrokkene 1] send us a whitepaper detailing what he believes to be compelling evidence that the cases against his clients are politically motivated.

Even though this whitepaper presents strong arguments on the treatment of the UBO’s and the motives hereof, it does not mean it unequivocally warrants the conclusion that the initial fluids contributed to the Corbiere Group were not derived and/or are not connected to money laundering activities.

The fact that we cannot conclude that the initial funds (source of funds) were not derived from criminal activities, including tax evasion, is because the international response deals with 'fair trial aspect' of the court cases but no judgement is given on the substantive merits (predicate offenses) of the initial cases and conviction for fraud and tax evasion and subsequent embezzlement and money laundering.

Here for (...) there is still reason to assume the original funds might be derived from criminal

activities and can involve Money Laundering. (...)"

Bij de memorie van grieven in de zaak met nummer CUR2020H00294 hebben Corbiere c.s. nader verslag gedaan van diverse gerechtelijke procedures en uitspraken in verschillende jurisdicties over de vervolging en veroordeling van [UBO] in Rusland - waaronder een uitspraak van het EHRM van 14 januari 2020 - en de herkomst van de banktegoeden. In de uitspraak van het EHRM zijn ook inhoudelijke klachten tegen de veroordeling van [UBO] gegrond bevonden. FCIB heeft daarop opdracht gegeven aan CSC voor een nader compliance-onderzoek. CSC concludeert in april 2021 voorlopig - en bij brief van 18 juni 2021 definitief - dat de uitspraak van het EHRM voldoende grond biedt om het vermoeden weg te nemen dat de aan [UBO] te linken banktegoeden van misdrijf afkomstig zijn.

FCIB heeft Corbiere c.s. bij e-mail van 16 april 2021 uitgenodigd voor overleg over uitkering van de banktegoeden onder voorbehoud van overleg met het openbaar ministerie over de gelden waarvan zij afstand had gedaan. Op 3 mei 2021 zijn Corbiere c.s. met een tegenvoorstel gekomen waarop door FCIB bij e-mail van 16 juli 2021 is gereageerd. Bij klaagschrift van 19 juli 2021 hebben Corbiere c.s. op de voet van art. 150 Wetboek van Strafvordering (Sv) teruggave gevorderd van de door het openbaar ministerie inbeslaggenomen banktegoeden. Het openbaar ministerie heeft bij de behandeling van het klaagschrift verklaard dat de tegoeden aan FOB zullen warden teruggegeven en dat is op 18 oktober 2021 ook gebeurd.

FCIB heeft bij brief van 21 oktober 2021 aan Corbiere c.s. bericht dat de banktegoeden van de categorie ii) trusts per 31 december 2020 onder inhouding van 15% van het tegoed en USD 250 per maand maintenance fee over de periode november 2013 tot en met december 2020 worden uitgekeerd.

Corbiere c.s. hebben in eerste aanleg - na wijziging van eis bij repliek -gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat het FCIB niet was toegestaan de Maintenance Fee te verhogen van $50 tot $250 per maand;

II. voor recht te verklaren dat het FCIB niet was toegestaan de 15% Boete op te leggen aan Corbiere c.s.,

III. FCIB te gebieden de rekeningen toebehorend aan Corbiere c.s. overeenkomstig de veroordelingen onder I en II te crediteren;

IV. FCIB te gebieden de rekeningen toebehorend aan Corbiere c.s. te crediteren met de vanaf 31 juli 2006 verschenen creditrente;

V. FCIB te verbieden kosten in mindering te brengen op de banksaldi van de rekeningen toebehorend Corbiere c.s., dan wel op enige betaling van Corbiere c.s., dan wel nog langer kosten in rekening te brengen in verband met het onder zich houden van de gelden die worden geadministreerd op de rekeningen toebehorend aan Corbiere c.s.;

VI. FCIB te veroordelen tot betaling aan Rysaffe van de volledige banksaldi (na creditering overeenkomstig de veroordelingen onder III en IV) op de aan haar toebehorende rekeningen in verband met de Auriga Trust, Draco Trust en Pictor Trust, te verminderen met de reeds aan Rysaffe gedane betalingen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2017;

VII. voor recht te verklaren dat Rysaffe een vordering op FCIB heeft ter grootte van de volledige banksaldi na creditering overeenkomstig de veroordelingen onder III en IV) op de aan haar toebehorende rekeningen in verband met de Mensa Trust, Pavo Trust, Southern Cross Trust en Tucana Trust, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2017;

VIII. FCIB te veroordelen tot betaling aan Saffery, Emperor, Moules en Taxi van de volledige banksaldi na creditering overeenkomstig de veroordelingen onder III en IV) op de aan haar toebehorende rekeningen, ten aanzien van Saffery te verminderen met de reeds aan haar gedane betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2017;

IX. voor recht te verklaren dat October een vordering op FCIB heeft ter grootte van de volledige banksaldi (na creditering overeenkomstig de veroordelingen onder III en IV) op de aan haar toebehorende rekeningen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2017;

X. voor recht te verklaren dat Corbiere een vordering op FCIB heeft ter grootte van de volledige banksaldi (na creditering overeenkomstig de veroordelingen onder III en IV) op de aan haar toebehorende rekeningen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2017;

XI. FCIB te veroordelen tot betaling aan Corbiere c.s. van NAf 9.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;

XII. CBCS te veroordelen haar volledige medewerking te verlenen aan de veroordelingen van FCIB onder III, IV, V, VI VIII en XI, zulks op straffe van een dwangsom van NAf 9.000,00 per overtreding en NAf 9.000,00 per dag, althans per dag deel dat deze overtreding zal voortduren;

XIII. FCIB en CBCS hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten aan Corbiere c.s. en zulks te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en — voor het geval voldoening binnen boedelde termijn niet plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn.

Het Gerecht heeft in het eindvonnis op de vorderingen als volgt beslist:

veroordeelt FCIB tot betaling aan Saffery van het bedrag dat overeenkomt met de LIBOR-rente over haar banktegoed in de periode van 1 oktober 2006 tot 8 februari 2017, welk banktegoed wordt verminderd met de maintenance fee van USD 250 per maand vanaf 1 november 2013 en met 15% van het resterende saldo;

veroordeelt FCIB tot betaling aan Rysaffe (voor de trusts Auriga, Draco en Pictor) van het bedrag dat overeenkomst met de LIBOR-rente over haar banktegoed in de periode van 1 oktober 2006 tot 6 februari 2017, welk banktegoed wordt verminderd met de maintenance fee van USD 250 per maand vanaf 1 november 2013 en met 15% van het resterende saldo;

veroordeelt CBCS tot het verlenen van haar medewerking aan deze veroordeling, met (samengevat),

hoofdelijke veroordeling van Corbiere c.s. in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Corbiere c.s. zijn in hoger beroep met zes grieven en een veeggrief opgekomen tegen de beslissingen op de punten van de 15%-inhouding, de USD 250 maintenance fee en de bedongen rente, althans wettelijke rente. FCIB en CBCS zijn op hun beurt met zeven grieven opgekomen tegen de toewijzende beslissing op het punt van de bedongen rente en de veroordeling van CBCS en voorwaardelijk (voor het geval het Hof in zoverre anders mocht beslissen) op het punt van de 15%-inhouding. Corbiere c.s. hebben daarop nog twee incidentele grieven geformuleerd tegen de afwijzende beslissing op het punt van de bedongen rente.

Het Gerecht is bij zijn beslissing om te beginnen ervan uitgegaan dat met de noodregeling op Corbiere c.s. de verplichting is komen te rusten om mee te werken aan vereffening van het vermogen van FCIB en om daartoe de uitkeringsprocedure met goed gevolg te doorlopen. Het Gerecht heeft die verplichting gebaseerd op een voortdurende KYC-verplichting op grand van de algemene voorwaarden van FCIB en kennelijk op de in art. 6:2 lid 1 BW bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid die de relatie tussen partijen mede beheerst c.q. de aanvullende werking daarvan (artikel 6:248 lid 1 BW).

Het Gerecht is verder ervan uitgegaan dat de uitkeringsprocedure ertoe strekt dat wordt voorkomen dat in het kader van de afwikkeling van FCIB tegoeden warden uitgekeerd die van misdrijf afkomstig zijn en dat in het licht daarvan FCIB uitkering van de tegoeden mag weigeren of opschorten indien onzekerheid bestaat over het antwoord op de vraag of dat het geval is. Het Gerecht heeft vervolgens de in geding zijnde trusts ingedeeld in categorie i) ten aanzien waarvan de stukken inmiddels waren aangeleverd en die op 6/8 februari 2017 hun tegoeden uitgekeerd hebben gekregen en in categorie ii) waarvan dat ten tijde van de bestreden vonnissen niet het geval was. Het Gerecht heeft vervolgens geoordeeld dat FCIB zich met betrekking tot de trusts in categorie ii) in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat nog altijd onzekerheid bestaat over het antwoord op de vraag of de tegoeden van misdrijf afkomstig zijn, zodat FCIB uitkering van de tegoeden van deze trusts mocht weigeren.

Het Gerecht heeft op het punt van de door FCIB ingehouden maintenance fee van USD 250 per maand overwogen dat FCIB op grand van art. 2.17 van haar algemene voorwaarden bevoegd was om kosten zoals maintenance fee in rekening te brengen en bevoegd was om de verhoging van die fee alleen op haar website bekend te maken. Het Gerecht heeft vervolgens geoordeeld dat Corbiere c.s. op grond artikel 6:247 lid 2 BW geen beroep toekomt op het onredelijk bezwarend karakter van het beding en dat de verhoging redelijk is.

Het Gerecht heeft op het punt van de ingehouden 15% van het banktegoed tot uitgangspunt genomen dat voor alle trusts geldt dat zij jegens FCIB toerekenbaar tekort zijn geschoten door niet (tijdig) aan hun verplichtingen uit de uitkeringsprocedure te voldoen en dat zij deswege jegens FCIB schadeplichtig zijn en dat de omvang van die schadeplichtigheid in redelijkheid voor elk van de trusts op 15% van hun banktegoed kan worden gesteld.

Het Gerecht heeft vervolgens tot uitgangspunt genomen dat Corbiere c.s. op grand van hun rechtsverhouding met FCIB in beginsel recht hebben op de bedongen creditrente over hun banktegoed. Het heeft de daartoe strekkende vordering van Corbiere c.s. voor de categorie i) trusts toegewezen vanaf 1 oktober 2006 en CBCS veroordeeld om aan de uitvoering van de desbetreffende veroordeling van FCIB haar medewerking te verlenen op de grond dat Corbiere c.s. daarbij voldoende belang hebben. De vordering is ten aanzien van de categorie ii) trusts afgewezen op grond van schuldeisersverzuim.

Het Gerecht heeft tot slot de door Corbiere c.s. gevorderde wettelijke rente afgewezen op de grond dat FCIB niet in verzuim is komen te verkeren.

in de zaak met nummer CUR20201100294 voorts

Met grief I klagen Corbiere c.s. dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat zij van de mededelingen op de website van FCIB hebben kennisgenomen en dat FCIB zich oak niet ervan heeft verwittigd of zij in de periode 2006 - 2007 op de hoogte waren van die mededelingen, aangezien zij geen poging heeft gedaan om hen direct te bereiken.

Corbiere c.s. hebben geen belang bij de klacht. Het Gerecht heeft in rov. 4.24. van het tussenvonnis als vaststaand aangenomen dat (het Hof leest) Corbiere c.s. van de mededelingen kennis hebben genomen. Managing director [managing director 1] wist klaarblijkelijk wat in het kader van de uitkeringsprocedure van Corbiere c.s. werd verwacht. Hij heeft namens Saffery daarover in 2007 en 2008 met medewerkers van FCIB gecommuniceerd en ook heeft een advocaat namens Corbiere c.s. overleg gevoerd met FCIB. Tegen deze vaststelling is niet gegriefd en de wetenschap van [managing director 1] kan aan Corbiere c.s. warden toegerekend. Het doel van de berichtgeving op de website was om Corbiere c.s. met de inhoud daarvan bekend te maken en dat doel is kennelijk bereikt. Voor zover is bedoeld dat er geen verplichting was voor Corbiere c.s. om mee te werken aan de uitkeringsprocedure - zoals in de aanloop naar de grieven is betoogd - faalt de grief. Het Hof sluit zich aan bij de overwegingen dienaangaande van het Gerecht en neemt die overwegingen over.

Corbiere c.s. klagen voorts dat ten aanzien van alle trusts inmiddels is voldaan aan de uitkeringsprocedure. Zij stellen dat zij alle voorgeschreven stukken hebben verstrekt. Ook bij deze klacht hebben Corbiere c.s. geen belang omdat FCIB inmiddels heeft aangenomen dat Corbiere c.s. de uitkeringsprocedure met goed gevolg hebben doorlopen, in dier voege dat het vermoeden is weggenomen dat de tegoeden uit misdrijf afkomstig zijn, en de tegoeden heeft uitgekeerd, zij het onder inhouding van 15% en USD 250 maintenance fee, waarover hieronder meer. Wel is nog in geschil op welk moment Corbiere c.s. geacht kunnen worden de uitkeringsprocedure met goed gevolg te hebben doorlopen en FCIB de banktegoeden had moeten uitkeren. Deze discussie leent zich voor een gezamenlijke behandeling met grief II. Daarbij dient tot uitgangspunt dat voor uitkering van de banktegoeden niet alleen is vereist dat de voorgeschreven KYC-documenten zijn aangeleverd maar ook dat uit een inhoudelijke beoordeling van die stukken niet blijkt van bezwaren om tot uitkering over te gaan.

Met grief II klagen Corbiere c.s. dat het Gerecht voor de inhoudelijke beoordeling een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Zij stellen dat als maatstaf heeft te gelden niet - zoals waarvan het Gerecht is uitgegaan onzekerheid over de vraag of de tegoeden uit misdrijf afkomstig zijn, maar of er een reële kans bestaat dat de tegoeden een criminele herkomst hebben. Daarop voortbouwend stellen zij dat feiten en omstandigheden omtrent [UBO] geen rechtens te respecteren basis zijn voor het bestaan van een reële kans dat de tegoeden een criminele herkomst hebben en/of anderszins een rechtvaardigingsgrond zijn om uitkering van de banktegoeden te weigeren.

De klacht heeft in zoverre geen succes. FCIB c.s. hebben aan hun eerdere weigering om tot uitkering over te gaan ten grondslag gelegd dat Corbiere c.s. hun verplichtingen onder de uitkeringsprocedure niet zijn nagekomen door geen openheid van zaken te geven over - samengevat - de vervolging en veroordeling van [UBO] in Rusland en de herkomst van de banktegoeden. Zij hebben daartoe aangevoerd dat FCIB onderwerp was van het strafrechtelijk onderzoek in 2017/ 2018 (mede) omdat zij tegoeden van de categorie ii) trusts nog onder zich had en wat die trusts betreft het cliënten-onderzoek niet was afgerond. Dit betoog vindt steun in het onder 2.2.17 aangehaalde proces-verbaal van 23 augustus 2018. Daarin wordt - zoals weergegeven - bevestigd dat in de dossiers KYC/EDD-documenten ontbraken, dat uit geen van de documenten kon worden opgemaakt wat de source of funds was geweest, en voor zover al het geval - wat Moules Trust betreft - slechts gedeeltelijk en bovendien dat in geen van de documenten melding wordt gemaakt van de detentie van [UBO] tussen 2003 en 2013 in Rusland of van zijn veroordeling in Rusland ter zake van fraude of witwassen. Corbiere c.s. hebben de juistheid van deze bevindingen niet betwist en niet is in geschil dat het alles relevante informatie betreft waarvan Corbiere c.s. duidelijk had moeten zijn dat die informatie was vereist. Het ontbreken van stukken en de relevantie van de ontbrekende stukken vindt bovendien steun in het strafvorderlijk beslag op (gelden van) de banktegoeden van categorie ii) trusts wegens een vermoeden dat die uit misdrijf verkregen waren. FCIB mocht naar het oordeel van het Hof in redelijkheid uitkering van de banktegoeden weigeren dan wel opschorten, nu Corbiere c.s. tekort zijn geschoten in hun eigen verbintenis jegens FCIB door niet alle vereiste KYC/ EDD-documenten aan te leveren en door niet melding te maken van de detentie van [UBO] tussen 2003 en 2013 in Rusland of van zijn veroordeling in Rusland ter zake van fraude en witwassen. Het willens en wetens achterhouden van die informatie is voldoende grond voor een zodanige mate van verdenking dat de gelden van misdrijf afkomstig zijn dat FCIB uitkering mocht weigeren. Dit kan Corbiere c.s. worden toegerekend (art. 6:59 BW). Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het bij de achtergehouden informatie mede om het strafrechtelijk verleden van de UBO gaat in verband met fraude en witwassen, oftewel misdrijven in de financiële sfeer waar het hier om gaat. Kortom, de weigering van FCIB om tot uitkering over te gaan was niet touter en alleen gegrond op feiten en omstandigheden rondom de persoon [UBO], maar vooreerst op het ontbreken van volledige en juiste informatie dienaangaande. Zolang het daaraan heeft ontbroken mocht FCIB in redelijkheid zich op het standpunt stellen dat het vermoeden dat de tegoeden uit misdrijf afkomstig zijn niet was weggenomen. Corbiere c.s. hebben daar niets tegenovergesteld dat een ander oordeel rechtvaardigt. Dat FCIB op 6/8 februari 2017 wel al had uitgekeerd aan categorie i) trusts waar dezelfde UBO ([UBO]) bij betrokken was, rechtvaardigt niet zonder meer een ander oordeel, al is het maar omdat die uitkeringen mogelijk ten onrechte - want op basis van onvolledige compliance-dossiers - zijn gedaan.

FCIB heeft dus uiteindelijk op grond van de uitspraak van het EHRM van 14 januari 2020 de banktegoeden van de categorie ii) trusts uitgekeerd. Corbiere c.s. doen tevergeefs een beroep op overmacht, oftewel - naar het Hof begrijpt dat is bedoeld - betogen dat hen niet kan worden toegerekend dat zij tot die tijd non-compliant waren. Weliswaar kan met die uitspraak ervan worden uitgegaan dat de vervolging en veroordeling van [UBO] in Rusland ook op inhoudelijke gronden onjuist was en dat de banktegoeden afkomstig waren uit reguliere dividenden van het oliebedrijf van [UBO] (Yukos) waarvan is vastgesteld dat het op onregelmatige wijze door de Russische autoriteiten is onteigend, maar dat zijn omstandigheden die in relatie tot FCIB voor rekening van [UBO] - en daarmee van Corbiere c.s. - zijn. Deze later opgekomen omstandigheid neemt immers niet weg dat zij in strijd met hun KYC-verplichtingen en op het moment dat FCIB ernaar vroeg de aanvullende documenten niet hebben aangeleverd en dat zij informatie hebben achtergehouden die zij wel hadden moeten verstrekken.

Corbiere c.s. hebben zich vervolgens op het standpunt gesteld dat FCIB de uitspraak van het EHRM zelf in de openbare bronnen had moeten vinden en daarom kort daarna (in januari 2020) de banktegoeden had moeten uitkeren. Het was echter niet aan FOB om eigenstandig in openbare bronnen onderzoek te doen naar aanvullende informatie over non-compliant rekeninghouders. Het lag uiteraard op de weg van de rekeninghouders om daar zelf mee te komen; dit reeds op grond van hun doorlopende KYC-verplichtingen. Niet gemotiveerd is betwist dat FCIB eerst in de memorie van grieven van Corbiere c.s. op de uitspraak van het EHRM is gewezen. Niet is in geschil dat FCIB redelijkerwijs enige tijd mocht worden gegund om daarover advies in te winnen van haar compliance bureau. Dat advies is - als overwogen - op 16 april 2021 gekomen, gevolgd door de gang van zaken als beschreven in rov. 2.2.21. Tijdens de onderhandelingen heeft het openbaar ministerie ingestemd met teruggave van de tegoeden, maar voor daaraan uitvoering is gegeven, zijn Corbiere c.s. op 19 juli 2021 een beklagprocedure begonnen. Bij beschikking van 1 oktober 2021 zijn Corbiere c.s. in die procedure niet-ontvankelijk verklaard en op 18 oktober 2021 is het openbaar ministerie alsnog tot teruggave van de tegoeden aan FOB overgegaan. Naar het oordeel van het Hof mocht FCIB in redelijkheid de uitkomst van de beklagprocedure en de teruggave van de banktegoeden afwachten. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat het klaagschrift van Corbiere c.s. ertoe strekte dat het openbaar ministerie de banktegoeden rechtstreeks - dus zonder tussenkomst van FCIB - aan hen zou uitkeren in welk geval FCIB niet meer aan Corbiere c.s. zou hoeven uitkeren. Door haar bereidverklaring van 21 oktober 2021 is FCIB dan ook niet in verzuim komen te verkeren en geen wettelijke rente over de tegoeden verschuldigd geworden. Grief II heeft evenmin succes.

Met grief III komen Corbiere c.s. op tegen de inhouding van USD 250 maintenance fee en met grief IV van 15% van hun banktegoed. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

FCIB heeft de inhoud van de naar USD 250 verhoogde maintenance fee en primair ook de inhouding van 15% van het banktegoed gebaseerd op haar algemene voorwaarden (art. A2.2.17 en A2.2.19). Zij stelt dat het om de vereffeningskosten gaat die zij daadwerkelijk heeft gemaakt. Zij heeft de aard en omvang van de kosten onderbouwd met overzichten die zij als producties 20 en 21 in eerste aanleg heeft overgelegd. Zij stelt onder verwijzing naar die overzichten dat de totale kosten in de periode 1 april 2007 - 31 december 2013 USD 29,310,766.80 hebben bedragen en dat dit 15% is van het totale banksaldo op dat moment (het Hof begrijpt 31 december 2013). De verhoging van de maintenance fee naar USD 250 is gebaseerd op de kosten die zij in 2012 heeft gemaakt en naar verwachting de daaropvolgende jaren ook zal maken, gedeeld door het aantal nog bestaande rekeninghouders.

Corbiere c.s. betwisten dat FCIB op grond van haar algemene voorwaarden tot de inhoudingen bevoegd was. Zij betogen - samengevat - dat FCIB op grond van haar algemene voorwaarden enkel recht heeft op vergoeding van de operationele kosten voor het aan-lopenhouden van de rekeningen en het beheren van de tegoeden op die rekeningen. Voor het geval de uitleg van FCIB wordt gevolgd, betogen zij dat het om eenzijdige wijzigingsbedingen gaat die - al dan niet over de band van art. 6:248 lid 2 BW - vernietigbaar zijn althans buiten toepassing moeten worden gelaten omdat zij van de wijzigingen niet behoorlijk kennis heeft kunnen nemen en vanwege het kennelijk onredelijk bezwarend karakter ervan. Voorts betwisten zij de juistheid, redelijkheid en noodzakelijkheid van de kosten en tot slot de redelijkheid van de wijze waarop de kosten aan hen zijn doorbelast.

Naar het oordeel van het Hof dienen de artikelen A2.2.17 en A2.2.19 aldus te worden uitgelegd dat FCIB bevoegd was om redelijke kosten die zij in redelijkheid heeft gemaakt op een redelijke wijze door te belasten aan haar rekeninghouders, althans voor zover het kosten betreft die zijn gemaakt voor het open-/aanhouden van de rekeningen en ter afwikkeling en vereffening van de daarop aangehouden tegoeden. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat FCIB in het kader van de afwikkeling van haar bankbedrijf mogelijk ook andere kosten heeft gemaakt, zoals kosten ter beëindiging van haar relatie met werknemers, opdrachtnemers, correspondent-banken en kosten in verband met haar eigen strafzaken. Daar zullen de bedingen in de algemene voorwaarden niet voor zijn bedoeld, althans dat hoefden Corbiere c.s. redelijkerwijs niet te begrijpen.

Bij de hiervoor gegeven uitleg zijn de bedingen niet als kennelijk onredelijk bezwarend aan te merken en is het beroep van FCIB op die bedingen in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar. Daarbij komt dat FCIB de rekeninghouders op voorhand op haar website heeft bericht over de inhoudingen en nog een termijn heeft gegund om daaraan te ontkomen door alsnog aan de voorwaarden voor uitkering van de banktegoeden te voldoen. Dat Corbiere c.s. van die berichten geen kennis hebben genomen - wat daar ook van zij - komt voor hun eigen risico nu FCIB op grond van haar algemene voorwaarden (art. A2.2.17. en A6.6.1.) bevoegd was om haar website voor berichtgeving aan de rekeninghouders te gebruiken en Corbiere c.s. daarom geacht mogen worden daarmee te hebben ingestemd.

Vervolgens rijst de vraag of de opgegeven kosten redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt in het licht van de hiervoor gegeven uitleg van de bedingen in de algemene voorwaarden van FCIB in kwestie. Tegenover de gemotiveerde betwisting van Corbiere c.s. op die punten ziet het Hof aanleiding FCIB om een nadere toelichting en onderbouwing te vragen. Daarbij is in aanmerking genomen dat uit de door FCIB overgelegde kosten-overzichten niet zonder meer blijkt in hoeverre het daarbij gaat om kosten die zien op het open-/aanhouden van de rekeningen en ter afwikkeling en vereffening van de daarop aangehouden tegoeden als zojuist bedoeld en voorts dat het op die overzichten aan een onderbouwing van die kosten ontbreekt. FCIB zal ter toelichting en onderbouwing op die punten een akte mogen nemen en Corbiere c.s. zullen daarop bij antwoordakte mogen reageren.

Dat brengt het Hof op de vraag naar de redelijkheid van de wijze waarop FCIB de kosten aan haar rekeninghouders heeft doorbelast. Dat kosten op de gebruikers (in dit geval de rekeninghouders) worden verhaald, hetzij naar rata van het betreffende financieel belang, hetzij ieder voor gelijke delen is op zichzelf niet onredelijk of ongebruikelijk, terwijl evenmin ongebruikelijk is dat in het eerste geval een bovengrens wordt gehanteerd. Sommige rekeninghouders lijken echter onevenredig zwaar belast door de ongelimiteerde 15%-inhouding waarmee FCIB haar kosten tot 1 november 2013 heeft doorbelast, zoals ET Trust op wier tegoed tot verhaal van die kosten - zo lijkt niet in geschil - circa USD 2,8 min. is ingehouden. De vraag naar de redelijkheid van de 15%-inhouding kan echter niet los warden gezien van de kosten die FCIB per saldo mag doorbelasten waarover na aktewisseling zal worden beslist. Het Hof ziet aanleiding om de beslissing over de redelijkheid van de 15%-inhouding en/ of er reden is tot matiging, eveneens aan te houden tot na de aktewisseling.

in beide zaken voorts:

Grief V van Corbiere c.s., de grieven 2 t/ m 4 van FCIB en de incidentele grieven van Corbiere c.s. zien op de bedongen rente. Het Gerecht heeft - als overwogen - de daartoe strekkende vordering van Corbiere c.s. beoordeeld in de sleutel van schuldeisersverzuim. Het heeft daarbij tot uitgangspunt genomen dat op zichzelf de verbintenis van FCIB tot betaling van bedongen rente nog bestond, maar dat zij de nakoming daarvan mocht opschorten, zolang Corbiere c.s. met de nakoming van de uitkeringsprocedure in verzuim waren. Het ligt echter veeleer voor de hand om de oproepen van FCIB aan de rekeninghouders om hun banktegoeden 'op te halen' uit te leggen als een opzegging c.q. beëindiging van de bestaande bankrelaties in het kader van de vereffening van haar bankbedrijf als gevolg van de noodregeling. Na de intrekking van haar bankvergunning en het uitspreken van de noodregeling waren de banktegoeden immers bevroren. FCIB kon en mocht daarna het bankbedrijf niet meer uitoefenen en kon en mocht dus zelf ook geen inkomsten meer genereren om daaruit de met Corbiere c.s. bedongen rente te voldoen. In dat licht bezien was van een bankrelatie tussen FCIB en de rekeninghouders enkel nog sprake voor zover voor de afwikkeling en uitkering van de banktegoeden was vereist en strandt reeds daarop deze vordering van Corbiere c.s.

Alhoewel wel enig aanknopingspunt kan worden gevonden voor deze uitleg van de gedingstukken is niet duidelijk of FCIB dat zo heeft bedoeld en zo ja, of Corbiere c.s. dat zo hebben begrepen. Het Hof zal ter voorkoming van een verrassingsbeslissing op dit punt partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte daarover uit te laten.

Corbiere c.s. hebben nog gesteld dat FCIB de tegoeden had moeten storten in de zogenoemde consignatiekas. Zij hebben echter niet onderbouwd dat en op grond waarvan FCIB daartoe verplicht was en - zo al het geval - dat zij dan beter of waren geweest in dier voege dat zij dan wel aanspraak op een rentevergoeding hadden gehad. Deze stelling leidt niet tot een ander oordeel.

in de zaak met nummer CUR2020H00294 voorts

Met grief VI klagen Corbiere c.s. tegen de afwijzing van de wettelijke rente. In het voorgaande is beslist dat FCIB door haar bereidverklaring van 21 oktober 2021 tot uitkering van de banktegoeden niet in verzuim is komen te verkeren. Zij is dus geen wettelijke rente over de banktegoeden verschuldigd geworden. De grief is tevergeefs voorgedragen.

in beide zaken voorts

De zaak zal als na te melden worden verwezen naar de rol voor een aktewisseling met het in rov. 2.24. en rov. 2.27. vermelde doel. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Het Hof:

beveelt de voeging van beide zaken en verstaat dat de zaken gevoegd zijn behandeld;

verwijst de zaak naar de rol van 22 februari 2022 voor akte aan de zijde van FCIB als bedoeld in rov. 2.24. en 2.27., waarna Corbiere c.s. op een nadere rol een antwoordakte mogen nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, Th.G. Lautenbach en A.S. Arnold, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curacao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curacao uitgesproken op 25 januari 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.