5.7 ‘Ipso facto’- clausules

251. Bij het sluiten van een overeenkomst anticiperen contractspartijen doorgaans op mogelijke insolventiescenario’s. Met grote regelmaat komen partijen overeen dat zij het recht hebben de overeenkomst te beëindigen, of dat de overeenkomst zelfs automatisch zal eindigen, wanneer de wederpartij in financieel zwaar weer verkeert. Dergelijke clausules worden wel ‘beëindigingsclausules’, ‘insolventieclausules’ of ‘ipso facto’-clausules genoemd.1

De inhoud van een dergelijke clausule verschilt van geval tot geval en is vooral een resultante van de onderhandelingsposities van partijen. Een clausule die het contract doet eindigen wanneer de schuldenaar in staat van faillissement word verklaard, vormt geen gevaar voor het pre-insolventieakkoordproces. Dat ligt anders wanneer het onderhandelen over een herstructurering of het aanbieden van het akkoord als ‘triggering event’ zijn geformuleerd. Wanneer contractspartijen door een eenvoudig beroep op een ‘ipso facto’-clausule de overeenkomst kunnen doen eindigen – of wanneer contracten zelfs automatisch eindigen wanneer een akkoordtraject wordt begonnen – kan de met het akkoord te realiseren meerwaarde vervliegen. Tegenwoordig vertegenwoordigen contracten niet zelden de grootste waarde binnen ondernemingen.2 Regelingen die een beroep op dergelijke clausules aan banden leggen, zijn dus in lijn met het uitgangspunt dat de meerwaarde zoveel als mogelijk bewaard moet worden gedurende het herstructureringsproces.3 In deze paragraaf komt aan bod hoe het Amerikaanse, Engelse en Europese recht ipso facto-clausules benaderen. Daarna bespreek ik de in de WHOA vervatte regeling.

252. Het Amerikaanse recht stelt ‘ipso facto’-clausules op een efficiënte manier buiten werking. Bedingen op grond waarvan een wederkerige overeenkomst4 beëindigd of gewijzigd kan worden vanwege het enkele feit dat de schuldenaar insolvent is of dat een insolventieprocedure is geopend, worden door de Bankruptcy Code buiten werking gesteld.5 De reikwijdte van §365(e)(1) BC is ruim. Zo kan de schuldeiser geen beroep doen op bedingen die hem het recht geven de overeenkomst te beëindigen vanwege de financiële gezondheid van de schuldenaar, bijvoorbeeld vanwege het schenden van een financiële ratio.6 De Bankruptcy Code bevat enkele ‘safe harbours’ voor bepaalde financiële contracten, zoals swaps, master netting agreements en repurchase agreements. Als gevolg daarvan kunnen contractspartijen dus onverminderd een beroep doen op ipso facto-clausules in dergelijke contracten.7

253. Het Engelse recht bevat geen enkele beperking aan (beroepen op) ipso facto-clausules. 8 De contractsvrijheid staat in het Engelse recht voorop.9 In de literatuur is evenwel opgemerkt dat deze vrijheid in de praktijk regelmatig conflicteert met de wens om levensvatbare ondernemingen te kunnen reorganiseren.10 Onder meer Payne en O’Dea hebben gepleit voor een beperking aan beroepen op ipso facto-clausules.11 De Engelse regering heeft in 2018 aangekondigd een regeling omtrent ‘ipso facto’-clausules te introduceren.12 In de wet zal worden opgenomen dat leveranciers van goederen en diensten zich niet kunnen beroepen op clausules die hen een beëindigingsrecht geven vanwege het enkele feit dat ten aanzien van hun wederpartij een afkoelingsperiode is gelast, de wederpartij in een herstructureringstraject zit of wanneer er een formele insolventieprocedure is geopend. Met deze regeling hoopt de Engelse regering schuldenaren in financiële moeilijkheden te helpen hun onderneming draaiende te houden gedurende een herstructurering.13 Wederpartijen kunnen overeenkomsten wel opzeggen op gronden die geen verband houden met de genoemde omstandigheden, bijvoorbeeld omdat nieuwe verplichtingen niet worden nagekomen.14 De regering kondigt ook een ‘financial hardship’-uitzondering aan. Wanneer een leverancier zelf dreigt failliet te gaan, kan de rechtbank hem toestemming verlenen het contract te beëindigen.15 Ook zullen er uitzonderingen worden gemaakt voor bepaalde typen financiële producten.16

254. Ook art. 7 lid 5 Herstructureringsrichtlijn bevat een regeling omtrent ipso facto-clausules. De Europese wetgever beoogt daarmee de negatieve gevolgen van vroegtijdige beëindiging van overeenkomsten te voorkomen.17 Het gaat de Europese wetgever om clausules die schuldeisers bepaalde rechten verlenen vanwege het enkele feit dat een preventieve herstructureringsprocedure is geopend of een daartoe strekkende aanvraag is gedaan, of vanwege het feit dat een afkoelingsperiode is gelast of daarom is verzocht.18 Schuldeisers mogen wederkerige overeenkomsten niet louter op grond van een ipso facto-clausule beëindigen, “versnellen” 19 of wijzigen. Evenmin mogen zij op grond van een dergelijk beding de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst opschorten.20 Hoewel de regel van art. 7 lid 5 Richtlijn niet expliciet wordt gekoppeld aan het bestaan van een afkoelingsperiode, is de regel wel opgenomen in de bepaling met het opschrift ‘gevolgen van de schorsing’. Het is daarmee niet direct duidelijk of lidstaten ook buiten het kader van een afkoelingsperiode beperkingen mogen stellen aan een beroep op ipso facto-clausules.

255. In de WHOA koppelt de Nederlandse wetgever de beperking aan ipso facto-clausules niet aan de afkoelingsperiode. De regeling geldt voor alle schuldeisers, ongeacht of zij in het akkoord betrokken zijn dan wel onder een afkoelingsperiode vallen.21 Art. 373 lid 3 Fw bepaalt:

Clausules die rechtsgevolgen of beëindigingsrechten koppelen aan het feit dat er een akkoord wordt voorbereid, blijven dus buiten toepassing. De strekking van de regeling is ruim. De clausules vinden geen toepassing, of zij nou zien op de voorbereiding, aanbieding of uitvoering van het akkoord of op de afkondiging van een afkoelingsperiode. Als gevolg van deze ruime regeling kunnen ook change of control-clausules niet in de weg staan aan een debt for equity swap.22 Uit de toelichting volgt dat art. 373 lid 3 Fw niet alleen betrekking heeft op ipso facto-clausules, maar ook in de weg kan staan aan een beroep op art. 6:80 BW. Schuldeisers kunnen gedurende het pre-insolventieakkoordtraject dus geen beroep doen op deze ‘anticipatory breach’-bepaling. 23 Aangenomen moet worden dat de regel van art. 373 lid 3 Fw in ieder geval van kracht is wanneer de schuldenaar een verklaring als bedoeld in art. 370 lid 3 Fw ter inzage heeft gelegd, of wanneer er een herstructureringsdeskundige is aangewezen door de rechter. Het is echter goed denkbaar dat schuldeisers in het daaraan voorafgaande tijdperk vernemen van het voornemen om een verklaring ter inzage te leggen of van het voornemen om te verzoeken om de benoeming van een herstructureringsdeskundige. Gelet op de ruime toepassing die de wetgever blijkens de toelichting beoogt, zal ook in deze fase geen beroep kunnen worden gedaan op ipso facto clausules of op art. 6:80 BW.

De gedachte dat een beperking aan het beroep op ipso facto-clausules in herstructureringsscenario’s nuttig kan zijn, wordt onderschreven in de literatuur24 en blijkt ook uit de vergelijking met het Amerikaanse en Engelse recht. Aan die opvatting ligt vaak (al dan niet impliciet) ten grondslag dat de schuldeiser wel op andere gronden over mag gaan tot opschorting, ontbinding of opzegging, bijvoorbeeld omdat de schuldenaar in verzuim is met de nakoming van zijn verplichtingen. De regeling van art. 373 lid 3 Fw moet echter in nauwe samenhang met de bepaling van art. 373 lid 4 Fw worden gelezen. Uit laatstgenoemde bepaling volgt dat schuldeisers gedurende een afkoelingsperiode niet over mogen gaan tot wijziging, opschorting en ontbinding, ook al was de schuldenaar vóór afkondiging van de afkoelingsperiode in verzuim. Art. 373 lid 4 Fw komt aan bod in nr. 289. De gedachte dat een beperking aan ipso facto-clausules niet aan de weg staat aan opschorting, ontbinding of wijziging op een andere grondslag, gaat dus niet op. Daar staat tegenover dat de schuldenaar zekerheid moet stellen voor de nakoming van verplichtingen die ontstaan tijdens de afkoelingsperiode.25