3.4.2.1 Vergoedingen die reeds verschuldigd zijn op het moment van faillietverklaring

Allereerst wat is het lot van de ontslagvergoeding, die is verschuldigd omdat deze bijvoorbeeld is overeengekomen in een vaststellingsovereenkomst of in een Sociaal Plan, waarbij de einddatum van de arbeidsovereenkomst gelegen is vóór de datum waarop de werkgever failliet verklaard wordt, maar de vergoeding nog niet is uitbetaald? Het uitgangspunt is vrij simpel: dit is een faillissementsschuld. Op de vervolgvraag of het dan een preferente of een concurrente vordering is, werd tot de inwerkingtreding van de Wwz antwoord gegeven aan de hand van het arrest Nebig/Nolen van de Hoge Raad uit 1980.1 Hoewel de voorrechten prominent aan de orde komen in de volgende paragraaf is het noodzakelijk er ook in dit verband enige woorden aan te wijden. In artikel 3:288 lid 1 onder e BW is het volgende als preferent aangemerkt:

In het arrest Nebig/Nolen ging het om een met een directeur overeengekomen ontslagvergoeding en diende de Hoge Raad zich uit te spreken over de vraag of deze vergoeding, die nog niet uitbetaald was ten tijde van het faillissement van de werkgever, een preferent of slechts een concurrent karakter had. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van het hierboven geciteerde wetsartikel oordeelde de Hoge Raad dat het indertijd de bedoeling was geweest dat een vergoeding vanwege kennelijk onredelijk ontslag (toegekend door de rechter) onder deze preferentie viel en dat daarbij de bedoeling was dat ook een "ter voorkoming van een zodanige onredelijkheid voor de werknemer getroffen voorziening" onder deze bepaling zou vallen. Dat heeft ertoe geleid dat tot voor kort allereerst vast stond dat niet alleen door de rechter toegekende vergoedingen moesten worden aangemerkt als preferente faillissementsschuld, maar ook daarmee vergelijkbare afspraken tussen partijen, bijvoorbeeld als deze in een vaststellingsovereenkomst waren vastgelegd. Dat leidde tot de niet altijd eenvoudige exercitie dat moest worden vastgesteld of een overeengekomen vergoeding, of dat nu via een Sociaal Plan in een zgn. exit-clausule of "golden parachute" in de initiële arbeidsovereenkomst of in een vaststellingsovereenkomst was geschied, uitsluitend strekte ter voorkoming van de kennelijke onredelijkheid (dan: preferent), of dat deze dit bedrag overschreed (dan: het meerdere concurrent).2 Dat dit een lastige opdracht was, mede gezien de betrekkelijk recente ontwikkelingen aangaande de vaststelling van kennelijk-onredelijk-ontslagvergoedingen in 2009 en 2010, is duidelijk.3 Met de afschaffing van het fenomeen kennelijk onredelijk ontslag is dat alleen maar gecompliceerder geworden, want waarmee moet nu worden vergeleken? Of moet ook nu de meetlat langs de thans bestaande vergoedingssystematiek, inclusief transitievergoedingen, worden gelegd en daarmee een vergelijking worden gemaakt? En kan dat betekenen dat, nu deze transitievergoeding niet langer verschuldigd is in geval van surseance en faillissement, de redenering in een voor de werknemers ongunstige richting opschuift, namelijk van in de oude situatie met een deel preferent (het k.o.-deel) en een deel concurrent (het deel daarboven), naar in de huidige situatie een deel concurrent (het deel boven de (zo nodig fictieve) transitievergoeding) en een deel non-existent ((een bedrag gelijk aan) de transitievergoeding)? Aan deze problematiek is geen enkele aandacht besteed bij de totstandkoming van de Wwz en er is nog geen rechtspraak bekend.

Een oplossing kan erin worden gevonden dat, naast artikel 7:673c lid 1 BW, het privilege op ontslagvergoedingen wordt afgeschaft, zodat alle vergoedingen, zowel de transitievergoeding als overeengekomen vergoedingen,4 een concurrent karakter krijgen. Zij vallen al niet onder de loongarantieregeling, dus vanuit die optiek (als zou het een te zware belasting van algemene middelen vormen) kan hiertegen geen bezwaar bestaan. De kans dat concurrente schuldeisers een uitkering uit faillissement ontvangen, is klein, maar dat geldt voor alle concurrente schuldeisers en niet valt in te zien waarom de positie van werknemers daarbij achtergesteld zou moeten worden.