Hof 's-Hertogenbosch, 28-07-2020, nr. 200.253.520, 01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 11 juli 2018.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In rechtsoverweging 3.1. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grieven 1, 2 en 3 worden daarvan enkele feiten bestreden. De in hoger beroep niet ter discussie gestelde in eerste aanleg vastgestelde feiten, de processtukken en het ter zitting in hoger beroep besprokene in acht nemend, gaat het hof uit van de volgende vaststaande feiten.

a. a) Medio 2015 heeft de Gemeente het plan opgevat om het gebouw aan de [adres] te [plaats] (‘het Gebouw’) aan te passen. Het Gebouw werd op dat moment gebruikt als kantoor van het cluster “Werkplein Hart van West-Brabant”, een samenwerkingsverband van zes gemeenten op het gebied van sociale zaken. De bedoeling was dat het Gebouw vanaf december 2016 dienst zou gaan doen als kantoor van zowel het cluster “Werkplein Hart van West-Brabant” als het cluster “De Toegang” (samenwerking op het gebied van Wet maatschappelijke ondersteuning en het Centrum Jeugd en Gezin). Gelet hierop was verbouwing van het Gebouw gewenst.

b) Het college van B&W van de Gemeente heeft op 7 juli 2015 besloten tot vaststelling van een taakstellend budget van € 1.000.000,= voor de verbouwing van het Gebouw.

c) Op 15 februari 2016 heeft de Gemeente een niet-openbare aanbestedingsprocedure opgestart. Dit is gebeurd door publicatie van de Selectieleidraad met bijlagen op de website www.aanbestedingskalender.nl. Op basis van de aanmeldingen naar aanleiding van de uitnodiging heeft de Gemeente vijf gegadigden gekozen aan wie de Gunningsleidraad met bijlagen toegezonden is met het verzoek in te schrijven. Het taakstellend budget was in de stukken niet opgenomen. Het gunningscriterium was ‘laagste prijs’.

d) In Hoofdstuk 4.5 van de Selectieleidraad is het volgende bepaald:

“De UAV 2012 is van toepassing op deze overeenkomst.”

De Nota van Inlichtingen met betrekking tot de selectiefase d.d. 10 maart 2016 houdt onder meer in:

“(…) Vraag: 1 Conform paragraaf 3.8 dienen wij een referentie aan te dragen waaruit blijkt dat wij ervaring hebben met het uitvoeren van werkzaamheden conform de UAV-GC. Inparagraaf 4.5 omschrijft u echter dat de overeenkomst wordt gesloten op basis van deUAV 2012. In onze optiek is dit enigszins tegenstrijdig, kunt u dit toelichten?

Antwoord: Dit is niet juist. In plaats van UAV 2012 moet er staan UAV-GC. (…)”

In Hoofdstuk 2.1 van de Gunningsleidraad is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) De gemeente Roosendaal behoudt zich het recht om deze aanbesteding op elk moment te beëindigen zonder dat inschrijvende partijen aanspraak maken op recht van vergoeding.

(…)

Opdracht zal worden verleend conform UAV-GC 2012, hiervoor zal bij het verlenen van de opdracht een UAV-GC overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer dienen te worden ondertekend.(…)”

In Hoofdstuk 2.3 van de Gunningsleidraad is opgenomen dat de definitieve gunning is gepland op 1 juni 2016. Die datum is indicatief volgens de leidraad.

e) Op 9 juni 2016 is door de inkoopadviseur van de Gemeente een Proces Verbaal van de Aanbesteding (hierna: PVA) opgemaakt. Daarin is vermeld dat twee van de vijf geselecteerde gegadigden hebben ingeschreven: [Bouwgroep 2] bouwgroep met een bedrag van € 1.349.000,= en [appellante] met een bedrag van € 1.340.000,=.Het PVA vermeldt verder:

“Van inschrijver [Inschrijver namens Bouwgroep 1] uit [vestigingsplaats] zal de inschrijvingsstaat worden gecontroleerd. Hierna zal er een verificatiegesprek plaatsvinden met deze inschrijver. Alle overige inschrijvers wil ik bedanken voor de gedane inschrijving.”

f) Een e-mail van 16 juni 2016 van de heer [de projectleider bij de Gemeente] (hierna: [de projectleider bij de Gemeente] ), projectleider bij de Gemeente, aan (de heer [de medewerker van Bouwgroep 1] , medewerker van) [appellante] luidt onder meer:

“Momenteel zijn we uw inschrijving betreffende de verbouwing van de [adres] te [plaats] aan het verifiëren. Op exploitatiegebied dienen er bij ons nog enkele zaken te worden uitgezocht/aangepast, op 5 juli a.s. hebben we een interne vergadering met de toekomstige gebruikers.

Dit kan leiden tot enkele wijzigingen in het ontwerp. Naar aanleiding van dit overleg zal er een herziene planning worden opgesteld.

Ik zal na 5 juli contact met u opnemen om e.e.a. met u door te spreken.”

g) Op 11 juli 2016 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek heeft de Gemeente [appellante] meegedeeld dat de aanbieding ver boven het beschikbare budget was en gevraagd te onderzoeken in hoeverre kostenbesparende maatregelen mogelijk waren.

h) Naar aanleiding van dit gesprek heeft [de medewerker van Bouwgroep 1] op 18 juli 2016 een aangepaste begroting gestuurd voor een bedrag van € 1.210.101,89. De begeleidende e-mail luidt:

“Hierbij de aangepaste begroting in het kader van de bezuinigingen. De werkzaamheden van de verdieping zijn vervallen. De belangrijkste bezuinigingen zitten in de wandbekleding (eiken), die is vervallen in deze begroting. Daar voor in de plaats worden de wanden vlak afgewerkt en gesaust met scan in een standaard Ral kleur. Ook zijn de lockers op de verdieping verdwenen, en hebben we nu een stelpost opgenomen voor de extra lockers op de BGG. Voor de vloerbedekking hebben we ook een alternatief. Deze kunnen eventueel worden bemonsterd. Voor de plafonds gaan we uit van een deel nieuwe platen en een deel bestaand hergebruiken. Dit nader uit te werken. Ook kon er naar aanleiding van de verdieping ook nog worden bespaard qua elektra. Omdat ook hier werkzaamheden zijn vervallen.”

i. i) Een e-mail van 10 augustus 2016 van [de projectleider bij de Gemeente] aan [de medewerker van Bouwgroep 1] luidt:

“Bij deze een update betreffende de status van de verbouwing aan de [adres] .

Op dit moment zijn wij bezig om de exploitatie van dit gebouw kostendekkend te krijgen.

De planning is om zowel de begane grond en de verdieping te verbouwen met daarin debezuinigingsopties betreffende de afwerking op te nemen.

Ook zijn wij bezig om duurzaamheidmaatregelen op installatietechnisch gebied in te brengen. Hiervoor loopt een onderzoek bij een externe partij.

Mogelijk dat hierdoor de werkzaamheden op installatietechnisch gebied in jullie opdracht wijzigen/vervallen.

De planning is om te starten op 1 oktober en de werkzaamheden op 31 maart 2017 af te ronden.

Ik zal in week 36 contact met jullie opnemen om dit verder af te stemmen zodat er officieel opdracht aan jullie kan worden verleend.

Ik ga er vanuit je bij deze voldoende te hebben geïnformeerd.”

j) Bij e-mail van 6 september 2016 is door [de medewerker van Bouwgroep 1] geïnformeerd naar de status van het werk. Een e-mail van 14 september 2016 van [de medewerker van Bouwgroep 1] aan [de projectleider bij de Gemeente] luidt onder meer:

“Hierbij op uw verzoek de aangepaste begroting naar aanleiding van het gesprek 13-09-2016.

(…)Het laten vervallen van installaties kan consequenties hebben, namelijk de volgende;

 de aannemers die geselecteerd waren en niet konden ingeschreven zouden bezwaar kunnen maken. Omdat zij geen offerte hebben gekregen van de door hun voorgestelde en in de selectieprocedure vastgestelde onderaannemers betreffende de E en de W installaties.

 Wijziging in de aanbestedingsprocedure ?

 De door ons voorgestelde en opgenomen installateurs kunnen mogelijk een rekenvergoeding vragen ivm. het vervallen van de opdracht. Waar ze natuurlijk ook al op hebben gerekend.

 (…)”

k) Bij e-mail van 21 september 2016 schreef [de projectleider bij de Gemeente] aan [de medewerker van Bouwgroep 1] :

“Wij hebben intern overleg gehad. Het blijft onze insteek om basis van de gehouden aanbesteding de opdracht aan jullie te gunnen.

In de oorspronkelijke aanbesteding hebben we geen duurzaamheidmaatregelen opgenomen (op de led verlichting na dan).

Onze vraag aan jullie is om jullie installateurs een plan te laten maken met daarin opgenomen duurzaamheidmaatregelen.

Graag zien we daarin opgenomen per mogelijke maatregel het investeringsbedrag en het rendement. Op deze manier wordt het voor ons mogelijk om de bezuiniging van energie door te rekenen in een investeringsbudget.

Tevens willen we ook een indicatie ontvangen welk energie label het pand krijgt na het aanbrengen van deze maatregelen.

Mocht je nog vragen hebben of behoefte hebben aan een nadere toelichting dan hoor ik dat graag.”

l) In oktober en november 2016 is er door [appellante] en haar installateurs gerekend aan duurzaamheidsmaatregelen en zijn de betreffende berekeningen met de Gemeente gewisseld.

m) In antwoord op een vraag van [de medewerker van Bouwgroep 1] naar de stand van zaken, luidt een e-mail van 6 december 2016 van [de projectleider bij de Gemeente] aan [de medewerker van Bouwgroep 1] als volgt:

“De excelbladen zijn duidelijk. Op dit moment is onze financiële man bezig deze door te rekenen in de exploitatie. Ik hoop hier op korte termijn een reactie naar jullie op te geven.”

n) Nadat [appellante] op 10 februari 2017 opnieuw naar de status van het werk had gevraagd, heeft er op 8 maart 2017 een bespreking plaatsgevonden tussen de Gemeente en [appellante] . In deze bespreking is door de Gemeente meegedeeld dat de aanbesteding niet doorging om budgettaire redenen en omdat er inmiddels besluitvorming binnen de Gemeente was op grond waarvan verbouwing van de [adres] overbodig was geworden.

o) Een e-mail van [de projectleider bij de Gemeente] van 5 april 2017 aan [appellante] luidt:

“We hebben op 8 maart een overleg gehad over het niet doorgaan van de verbouwing van het stadskantoor aan de [adres] in [plaats] .

Afgesproken is om de door jullie gemaakte kosten inzichtelijk te maken. Wanneer kunnen we deze kostenspecificatie verwachten? Zodat wij dit project kunnen afsluiten.”

p) Bij e-mail van 7 april 2017 heeft [appellante] een kostenoverzicht aan de Gemeente verzonden, sluitend op een bedrag van € 127.658,14. Naar aanleiding hiervan heeft de Gemeente [appellante] bij e-mail van 13 april 2017 het volgende bericht:

“Dank u voor uw overzicht. Wij hebben dit goed bestudeerd. Op basis van uw kostenoverzicht zijn wij vooralsnog tot het volgende bereid. Wij verzoeken u ons de volgende posten te factureren:

1. De bezuinigingsronde calculatie (ad € 2040,-)

2. De bezuinigingsronde engineering (ad € 935,-)

Bovengenoemde werkzaamheden hebben wij u nadrukkelijk gevraagd.

Wij verzoeken u ons de post Bezuinigingsronde onderaannemers en leveranciers (ad € 4.000 PM) te specificeren middels facturen van hen.

De twee posten kort gezegd calculatiekosten aanbesteding zijn posten die iedere inschrijver normaliter maakt en hen in onderhavige aanbesteding ook niet vergoed wordt.

Voor de overige door u opgevoerde posten verzoeken wij u een deugdelijke motivering te geven waarom wij u deze verschuldigd zijn. Deze posten wijzen wij op basis van uw kostenoverzicht af. De gemeente houdt zich alle rechten en weren ter zake ondubbelzinnig

en onvoorwaardelijk voor.”

q) In antwoord hierop heeft [appellante] bij e-mail van 20 april 2017 meegedeeld:

“Wij hebben uw e-mail van 13 april 2017 te 16.32 uur in goede orde ontvangen.

Graag maak ik van de gelegenheid gebruik om een toelichting te geven waarom wij vinden dat wij schadeloos behoren te worden gesteld.

Er is een aanbestedingsprocedure geweest. De aanbestedingsprocedure is opgevolgd door een periode van ongeveer 9 maanden waarin tussen uw gemeente en ons (inclusief onderaannemers) de nodige overleggen hebben plaatsgevonden en in welke periode wij meermalen op verzoek van uw gemeente, op basis van gewijzigde inzichten van uw gemeente, waaronder op het gebied van duurzaamheidsmaatregelen, de begroting hebben aangepast aan het gewijzigde werk. Wij hebben ons mede zodanig coöperatief opgesteld omdat uw gemeente diverse keren aan ons heeft aangegeven opdracht aan ons te zullen verstrekken. Ik wijs bijvoorbeeld op uw e-mail van 10 augustus 2016 te 16.08 uur (“Ik zal in week 36 contact met jullie opnemen om dit verder af te stemmen zodat er officieel opdracht aan jullie kan worden verleend.”) en uw e-mail van 21 september 2016 te 13.35 uur (“Wij hebben intern overleg gehad. Het blijft onze insteek op basis van de gehouden aanbesteding de opdracht aan jullie te gunnen”). Wij zijn van mening dat wij er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de overeenkomst definitief tot stand zou komen. Om die redenen, maar ook vanwege de andere omstandigheden van het geval, staat het uw gemeente niet vrij om het traject dat partijen zijn ingegaan en in afrondende fase is af te breken. Indien de gemeente het werk toch niet opdraagt omdat ze nu geheel andere plannen zou hebben, zullen de kosten, de gemiste besparingen bij een ander werk, de gederfde winst en de gemiste dekking aan algemene kosten moeten worden vergoed.

Wij denken dat een gesprek inderdaad verstandig is, kunt u een aantal data voorstellen doorgeven ?”

r) Tussen partijen is op 8 mei 2017 een gesprek gevoerd. Dat gesprek heeft niet tot overeenstemming geleid.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] na wijziging van eis, om de Gemeente, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan haar te betalen € 125.847,54 + p.m., vermeerderd met btw indien van toepassing en vermeerderd met wettelijke rente, en de Gemeente te veroordelen in de proceskosten met nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

Aan deze vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd, samengevat, dat bij haar sprake is van schade als gevolg van: (1) de (voortijdige) beëindiging van de verleende opdracht, althans (2) van het niet-nakomen van de toezegging dat de opdracht zou worden verleend, althans (3) van het onrechtmatig afzien van de definitieve gunning, althans (4) van het afbreken van de onderhandelingen in strijd met de precontractuele goede trouw, dat althans (5) de Gemeente het gevorderde bedrag verschuldigd is op grond van de toezegging op 8 maart 2017 om de kosten van [appellante] te vergoeden.

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd, inhoudende, samengevat, dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen, dat zij ingevolge het bepaalde in de Gunningsleidraad gerechtigd was de aanbesteding op elk moment te beëindigen zonder schadeplichtig te worden en dat zij de beweerde toezegging niet heeft gedaan.

Nadat een comparitie heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis de Gemeente veroordeeld om de door haar aangeboden vergoeding van kosten tot het bedrag van € 2.975,= (te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding) aan [appellante] te betalen. Voor het overige zijn de vorderingen van [appellante] afgewezen. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.

[appellante] heeft in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Met de grieven wordt het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal dan ook opnieuw beoordelen of wat [appellante] ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen tot toewijzing van die vorderingen kan leiden. Uitsluitend voor zover relevant zal daarbij verwezen worden naar individuele grieven.

Primaire grondslag: opdrachtverlening ?

[appellante] stelt primair dat er een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Zij betoogt dat een aanbestedende dienst gehouden is voorafgaand aan een aanbesteding een zorgvuldige raming op te stellen. De vrijheid van een aanbestedende dienst om de aanbestedingsprocedure in te trekken wegens overschrijding van het beschikbare budget komt te vervallen als er geen sprake is van een zorgvuldige raming. Daarbij verwijst [appellante] naar artikel 3.29.3 ARW 2012 en een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 november 2015. Van een melding op grond van artikel 3.29.3 ARR 2012 is, naar het oordeel van [appellante] geen sprake geweest, nu de Gemeente geen zorgvuldige raming heeft opgesteld. De gemeente wist dat de inschrijfsom van [appellante] wel realistisch was en heeft [appellante] daarom gegund en daarmee is de opdracht definitief verleend. Het PVA van 9 juni 2016 is aan te merken als ‘ondertekende schriftelijke mededeling’ als bedoeld in artikel 3.30.5 ARW 2012 en verder blijkt de opdrachtverlening uit de e-mail van [de projectleider bij de Gemeente] van 10 augustus 2016, zo betoogt [appellante] .

Het hof volgt dit betoog niet.

Bij de beoordeling geldt als uitgangspunt dat een aanbestedende dienst in beginsel een lopende aanbesteding af mag breken en mag besluiten geen overeenkomst te sluiten. Deze bevoegdheid, is gebaseerd op het beginsel van contractsvrijheid. In onderhavige aanbesteding geldt daarnaast dat de Gemeente zich, in de door [appellante] aanvaarde aanbestedingsstukken, het recht heeft voorbehouden om de aanbesteding op elk moment te beëindigen zonder dat inschrijvende partijen aanspraak kunnen maken op recht van vergoeding. Een regelmatig voorkomende reden voor het staken van een aanbestedingsprocedure, is de situatie dat de aanbestedende dienst constateert dat de opdracht niet (meer) aansluit bij de behoefte en/of dat er een financieringsprobleem is ontstaan.

De genoemde bevoegdheid kan (slechts) worden beperkt door de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, de precontractuele redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Als in de oorspronkelijke aanbesteding één of meer passende aanbiedingen zijn gedaan en er geen procedurele gebreken zijn die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is, mag een aanbestedende dienst na het afbreken van een aanbesteding alleen tot her-aanbesteding overgaan als de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Ook op deze regel zijn uitzonderingen. Zo bepaalt art. 3.29.3 ARW 2012: ‘Indien de prijs van de meest gerede inschrijving hoger is dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder, kan de aanbesteder deze inschrijving als onaanvaardbaar aanmerken en de procedure vervolgen met de onderhandelingsprocedure met aankondiging.’

De uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 november 2015, waar [appellante] naar verwijst, zag op een her-aanbesteding na het afbreken van een aanbestedingsprocedure waarin sprake was van een onzorgvuldige raming. Die situatie is hier niet aan de orde. De aanbesteding is gestaakt om budgettaire redenen en omdat de verbouwing van de [adres] overbodig was geworden. Van een her-aanbesteding is geen sprake.

Uit wat [appellante] heeft aangevoerd is het hof bovendien niet gebleken van het aanmerken van de inschrijving van [appellante] als onaanvaardbaar (als bedoeld in art. 3.29.3 ARW 2012), noch van een onzorgvuldige raming. De Gemeente heeft de stellingen van [appellante] daaromtrent gemotiveerd bestreden. Daarbij heeft zij verwezen naar een door [appellante] niet (inhoudelijk) bestreden begroting van het werk van 26 juni 2015 door [Architecten] Architecten, die (exclusief overkapping patio) uitkwam op € 704.700,= aan stichtingskosten. Vermeerderd met de geschatte kosten voor de overkapping van de patio is vervolgens het budget op € 1.000.000,= bepaald, zo is ook niet bestreden. Weliswaar staat vast dat er twee biedingen zijn ingediend, die circa 35% boven dit (bij de bieders onbekende) budget bleken te liggen, maar dat enkele feit rechtvaardigt niet de conclusie dat er onzorgvuldig is geraamd.

De stelling dat er is gegund en dat daarmee de opdracht definitief is verleend volgt het hof ook niet.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank op dit punt als verwoord in rechtsoverweging 3.3 van het bestreden vonnis. De beslissing uit het vonnis van de rechtbank Gelderland, waarnaar [appellante] verwijst, kan daaraan niet afdoen. Die zaak werd gewezen onder toepasselijkheid van het ARW 2005 en in die zaak stond vast dat een ondertekende schriftelijke mededeling van gunning (als bedoeld in artikel 7.22.2 ARW 2005) was verstrekt.

De Gemeente bestrijdt dat het PVA in onderhavige zaak is aan te merken als een gunningsbeslissing, maar wat daar ook van zij, vast staat dat in onderhavige zaak het ARW 2012 van toepassing is. Daarin is bepaald (artikel 7.20.6 ARW 2012) dat de mededeling van een gunningsbeslissing geen aanvaarding van een aanbod als bedoeld in art. 6:217 lid 1 BW inhoudt. Daarnaast is in onderhavige zaak in hoofdstuk 2.1. van de Gunningsleidraad bepaald dat opdracht zal worden verleend conform UAV-GC-2012 en dat daarvoor altijd een UAV-GC overeenkomst zal dienen te worden ondertekend. Vast staat dat een dergelijke overeenkomst op 9 juni 2016 of nadien niet is getekend.

Vast staat verder dat de prijs die [appellante] in de aanbesteding aanbood ook niet is aanvaard. Zoals uit de door de Gemeente overgelegde verklaring van [de projectleider bij de Gemeente] blijkt, en [appellante] ter gelegenheid van het pleidooi heeft erkend, is in het eerste contact met de Gemeente na toezending van het PVA aan [appellante] meegedeeld dat haar prijs ver boven budget lag en dat er bezuinigingen moesten worden gevonden. Daarover is onderhandeld en gesteld noch gebleken is dat partijen het op enig moment alsnog over prijs en omvang van het werk eens zijn geworden. Dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen is het hof daarmee niet gebleken.

De conclusie is dat de vorderingen van [appellante] op de primaire grondslag niet kunnen worden toegewezen.

Onder verwijzing naar wat het hof hiervoor onder 3.8 en 3.9 heeft overwogen, geldt hetzelfde voor de meer subsidiaire grondslag, voor zover gebaseerd op de beweerde onzorgvuldige raming en de strijdigheid met het bepaalde in art. 3.39.3 ARW 2012.

Subsidiaire (meer en nog meer subsidiaire) grondslagen

Wat [appellante] aanvoert ter onderbouwing van haar subsidiaire, meer subsidiaire en nog meer subsidiaire grondslagen houdt, samengevat, in dat de Gemeente schadeplichtig jegens [appellante] is geworden omdat zij onrechtmatig heeft gehandeld door toezeggingen niet na te komen en te handelen in strijd met het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel, althans op grond van het privaatrechtelijke leerstuk van de precontractuele goede trouw.

Onder verwijzing naar de hiervoor onder 3.1.i) en k) geciteerde e-mails van [de projectleider bij de Gemeente] voert [appellante] aan dat [de projectleider bij de Gemeente] als projectleider voor de Gemeente de toezegging heeft gedaan de opdracht aan [appellante] te zullen verlenen. Met inachtneming van de recente jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS 29 mei 2019, AB 2019/302) is dit een toezegging op nakoming waarvan [appellante] kon rekenen, zo stelt [appellante] .

De Gemeente bestrijdt gemotiveerd dat de beweerde toezegging is gedaan.

Ook op dit punt deelt het oordeel hof het oordeel van de rechtbank.

Anders dan [appellante] aanvoert, leest het hof in wat de rechtbank in r.o. 3.4 heeft overwogen geen miskenning van het in recente jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over de toepassing van het vertrouwensbeginsel opgenomen drie stappenplan.

In dat plan is de eerste stap de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept, namelijk de vraag of die uitlating en/of gedraging kan worden gekwalificeerd als een toezegging. Ook naar het oordeel van het hof kwalificeren de concrete uitlatingen van [de projectleider bij de Gemeente] waarnaar [appellante] verwijst, niet als een toezegging dat de opdracht hoe dan ook zou worden verleend, niet tekstueel en ook niet in de context van deze (niet-openbare) aanbestedingsprocedure en de onderhandelingen die volgden op het feit dat [appellante] daarbij weliswaar als laagste inschrijver uit de bus kwam, maar dat haar aanbieding ver boven budget lag. Tot in december 2016 hebben partijen gezocht naar en gerekend aan bezuinigingen en naar mogelijkheden om extra budget te vinden. Zowel tekstueel als in die context kunnen de uitlatingen van [de projectleider bij de Gemeente] waarop [appellante] zich beroept niet worden begrepen als een toezegging dat hoe dan ook en voor welk bedrag dan ook een opdracht - welke dan ook - zou worden verstrekt. Bijzondere feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden heeft [appellante] niet aangevoerd. De conclusie is dan ook dat aan de eerste stap uit het drie stappen plan niet is voldaan. Aan de volgende stappen wordt niet toekomen, zodat alles wat [appellante] op dat punt heeft aangevoerd verder onbesproken kan blijven.

Onder verwijzing naar het arrest CBB/JPO (HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467) voert [appellante] verder aan dat de onderhandelingen zo ver gevorderd waren dat de Gemeente het werk niet meer mocht annuleren zonder aan [appellante] negatief én positief contractbelang te vergoeden. De Gemeente bestrijdt dat de situatie zodanig was dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was als bedoeld in genoemd arrest. Zij wijst er bovendien op dat het haar vrij stond de aanbestedingsprocedure te staken.

Terecht verwijst [appellante] naar de in genoemd arrest opgenomen maatstaf om te beoordelen of het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar is. Op basis van dat arrest heeft als (strenge en tot terughoudendheid nopende) maatstaf te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen geoordeeld moet worden tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.

Toegespitst op deze zaak, en anders dan [appellante] aanvoert, is er naar het oordeel van het hof aan de hiervoor beschreven maatstaf niet voldaan. Tot dat oordeel komt het hof op grond van het volgende.Terecht heeft de Gemeente er op gewezen dat de precontractuele fase bij een aanbestedingsprocedure allereerst wordt beheerst door de beginselen van het aanbestedingsrecht en de aanbestedingsstukken. Op grond daarvan stond het de Gemeente in beginsel vrij de aanbesteding te staken zonder jegens [appellante] schadeplichtig te worden. Zoals hiervoor onder 3.8 overwogen kan die bevoegdheid worden beperkt door de precontractuele goede trouw, maar het enkele feit dat [appellante] de aanbesteding had gewonnen maakt niet dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Het mag zo zijn dat [appellante] ervan uitging dat er een overeenkomst tot stand zou komen, maar waar het om gaat is dat de Gemeente het aanbod van [appellante] niet heeft geaccepteerd, dat partijen direct zijn gaan zoeken naar en rekenen aan bezuinigingen en mogelijkheden om extra budget te vinden en dat partijen er - ook op het moment van het intrekken van de aanbesteding - op de essentialia van de overeenkomst nog niet uit waren. Weliswaar betekende dit zoekwerk iedere keer voor [appellante] (en haar onderaannemers) weer extra werk, maar dat maakt niet dat zij erop kon vertrouwen dat de onderhandelingen zeker tot een overeenkomst zouden leiden. Ook de lange duur en het regelmatig (in februari 2017, na twee maanden weer) moeten informeren naar de stand van zaken door [appellante] maakt niet dat [appellante] daar op kon vertrouwen. Dat geldt temeer nu [appellante] wist dat de Gemeente al die tijd zocht naar bezuinigingen en/of budget, terwijl het werk in de oorspronkelijke planning al bijna af had moeten zijn.

Ten slotte deelt het hof het standpunt van de Gemeente dat ze er in maart 2017 gerechtvaardigd belang bij had om de aanbesteding te staken en de onderhandelingen af te breken wegens een wijziging van omstandigheden. Niet alleen kreeg zij het budget niet toereikend, maar ook de noodzaak tot de opdracht en het besteden van het budget was inmiddels komen te vervallen. Dit laatste is door [appellante] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, bestreden.

Andere omstandigheden op grond waarvan het afbreken onaanvaardbaar zou zijn, zijn door [appellante] niet (voldoende onderbouwd) gesteld noch aan het hof gebleken.

Van andere feiten of omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat er sprake is van onrechtmatig handelen door de Gemeente, is het hof evenmin gebleken. De enkele (meermaals herhaalde) niet nader uitgewerkte of onderbouwde stelling dat gehandeld zou zijn in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit), de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (artikelen 3:2 en 3:4 Awb) en met wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, is daarvoor onvoldoende.

De conclusie is dat de vorderingen van [appellante] ook op de (meer en nog meer) subsidiaire grondslagen niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Uiterst subsidiaire grondslag

Uiterst subsidiair beroept [appellante] zich op de toezegging van [de projectleider bij de Gemeente] , in het gesprek op 8 maart 2017, dat de Gemeente [appellante] zou compenseren. Onder verwijzing naar een tweetal in eerste aanleg overgelegde verklaringen van [de projectleider bij de Gemeente] en zijn collega [collega van de projectleider van de Gemeente] , heeft de gemeente erkend dat zij zich tegenover [appellante] bereid heeft verklaard om de extra kosten te vergoeden die [appellante] heeft moeten maken om haar aanbieding naar beneden bij te stellen. De Gemeente betwist verdergaande toezeggingen gedaan te hebben en wijst erop dat dergelijke toezeggingen ook in het geheel niet blijken uit de na 8 maart 2017 gevoerde correspondentie (zie hiervoor onder 3.1.o, p en q). Dat alles heeft [appellante] niet weersproken. [appellante] heeft (slechts) volstaan met de herhaling van de enkele stelling dat de Gemeente heeft toegezegd haar volledig te compenseren. Daarmee heeft [appellante] deze grondslag onvoldoende onderbouwd en wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

De conclusie is dat ook deze uiterst subsidiaire grondslag niet kan leiden tot toewijzing van het gevorderde. Terecht heeft de rechtbank dan ook slechts toegewezen het bedrag dat de Gemeente al toegezegd had te willen vergoeden.

Als besproken ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Gemeente zich ook bereid verklaard de kosten voor het maken van extra berekeningen van de onderaannemers van [appellante] te vergoeden, maar die kosten heeft [appellante] niet gevorderd.

Met grief 11 maakt [appellante] bezwaar tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de wettelijke rente over het (door de gemeente toegezegde en daarom wel) toegewezen bedrag op de datum van de dagvaarding in eerste aanleg. [appellante] maakt aanspraak op rente ex art. 6:119b BW, althans 6:119a BW, althans 6:119 BW vanaf 7 april 2017, de dag waarop het compensatieoverzicht door [appellante] aan de Gemeente is toegestuurd en de Gemeente in verzuim is, aldus [appellante] . [appellante] doet daarbij een beroep op het bepaalde in art. 6:83 sub c BW, dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden omdat zij uit een mededeling van de Gemeente heeft kunnen afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (zo begrijpt het hof uit de beknopte toelichting van [appellante] ). De Gemeente bestrijdt dat zij aldus in verzuim is geraakt, waarbij zij erop wijst dat zij aan [appellante] betaling van het bedrag van € 2.975,= (na toezending van facturen) heeft toegezegd, maar dat [appellante] geweigerd heeft hier genoegen mee te nemen. Op dit verweer heeft [appellante] niet nader gereageerd. Nu verder is gesteld noch gebleken dat er een (handels)overeenkomst tot stand is gekomen, dat [appellante] een factuur heeft gestuurd of dat er enige betalingstermijn is bedongen waaraan de Gemeente was gehouden, verwerpt het hof het beroep op het bepaalde in art. 6:83c BW. Ook het beroep op het bepaalde in de artikelen 6:119a en 6:119b BW faalt dan.

Voor het overige zijn door [appellante] geen voldoende onderbouwde feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod (dat bovendien in algemene bewoordingen is gesteld) als niet relevant gepasseerd wordt.

Slotsom

De slotsom van al het voorgaande is dat de grieven falen en dat wat [appellante] ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen niet de toewijzing daarvan rechtvaardigt. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd inclusief de proceskostenveroordeling, waartegen [appellante] met grief 12 bezwaar maakt. Ook die grief faalt. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld worden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en de nakosten als gevorderd.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, en begroot die kosten op € 5.382,00 aan griffierecht en € 9.483,= (3 pnt tarief V) aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00, indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 indien betekening van dit arrest heeft plaats gevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, W.J.J. Beurskens en A.C. van Campen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juli 2020.

griffier rolraadsheer