Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/3.3.1:3.3.1 Beoordeling van de geldigheid van lagere wetgeving op grond van rechtsbeginselen

Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/3.3.1

3.3.1 Beoordeling van de geldigheid van lagere wetgeving op grond van rechtsbeginselen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Naar de letter lijkt artikel 11 Wet AB in de weg te staan aan toetsing van lagere wetgeving aan (ongeschreven) fundamentele rechtsbeginselen (net zoals artikel 120 Gw de toetsing van de formele wet daaraan verbiedt). In de jurisprudentie is het echter anders uitgelegd.

Artikel 11

De regter moet volgens de wet regt spreken: hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordeelen. .

De Wet AB trad in 1838 in werking.1Artikel 11 beoogde dat de rechter wetgeving niet meer interpreteerde met behulp van het Romeinse recht.2 Het bedoelde niet de rechter ‘tot slaaf van de wet te maken’3 of te voorkomen dat de rechter met een beroep op de billijkheid de wet mocht aanvullen of twijfels over de uitleg ervan mocht wegnemen.4 Wel wilde het uitsluiten dat de rechter aan de wet haar verbindende kracht ontnam.5

Artikel 11 Wet AB wordt sinds ongeveer 1850 in de doctrine en de rechtspraak beschouwd als uitdrukking van de centrale positie van wetgeving in het recht6 en de machtenscheiding, en als waarborg voor rechtszekerheid.7 Gedurende langere tijd werd het dan ook verondersteld in de weg te staan aan ongeschreven billijkheidsuitzonderingen.Kop 1982, p. 45; Fleuren & Mertens 2012, p. 81. Dit wordt ook beschreven bij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (hoofdstuk 4, par. 4.2.1, e). Die lezing gaat ervan uit dat wetgeving voor elk concreet geval de juiste oplossing biedt.8 Deze opvatting is, zoals gezegd, achterhaald.9 Inmiddels zijn dan ook verschillende uitzonderingen geaccepteerd in de jurisprudentie en de literatuur (en sommige zelfs door de wetgever), zoals in latere hoofdstukken aan de orde komt, met als bekendste voorbeeld de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW).10 Artikel 11 Wet AB staat dus niet (meer) per se aan uitzonderingen in de weg.

Volgens de jurisprudentie staat artikel 11 Wet AB ook toetsing toe van lagere wettelijke voorschriften aan ongeschreven rechtsbeginselen. In de zaak die ten grondslag lag aan het Landbouwvliegersarrest werd gevorderd dat een bepaling uit een AMvB die luchtvaartuigen verbood in specifieke gebie-den bestrijdingsmiddelen te verspreiden, buiten toepassing werd gelaten wegens strijd met ‘algemene beginselen van ongeschreven recht’.11 De Hoge Raad stond toetsing van lagere wettelijke voorschriften aan het ongeschreven willekeurbeginsel toe. Hij overwoog

‘dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moeten worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in artikel 11 Wet AB tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten’.12

Er is, kortom, geen rechtsregel van geschreven of ongeschreven recht die in de weg staat aan toetsing van lagere wetgeving aan het ongeschreven beginsel van willekeur – ook artikel 11 Wet AB niet. Uit het arrest blijkt wel dat de rechter ook bij deze toetsing niet tot taak heeft om ‘de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen’, en dat hij daarom hierbij vanwege de aard van de wetgevende functie en de positie van de rechter in het staatsbestel (zoals die ‘mede’ in art. 11 Wet AB tot uiting komt) ‘ook overigens’ terughoudendheid moet betrachten.

Het kan voorkomen dat de rechter door het buiten toepassing laten van een lager wettelijk voorschrift in een concreet geval in wezen het wettelijk voorschrift zelf (in dit geval) beoordeelt, bijvoorbeeld gezien het willekeurbeginsel. Hij doorkruist dan het oordeel van de regelgever over de verenigbaarheid van toepassing van het voorschrift met het ongeschreven beginsel. Nu toetsing blijkens Landbouwvliegers is toegestaan, mag worden aangenomen dat artikel 11 Wet AB ook niet in de weg staat aan dit buiten toepassing laten. Zelfs het niet toepassen van regelgeving vanwege door de lagere wetgever verdisconteerde omstandigheden is niet problematisch vanuit constitutioneel oogpunt. Anders dan bij formele wetsbepalingen vanwege artikel 120 Gw, mag de rechter bij het buiten toepassing laten van lagere wetgeving dus wél de geldigheid van een voorschrift beoordelen, als hij daarbij maar ‘terughoudendheid betracht’.

Dit blijkt ook uit andere rechtspraak, die de toetsing van (de toepassing van) lagere wettelijke voorschriften aan andere rechtsbeginselen ook toestaat.

De Centrale Raad van Beroep moest beoordelen of toepassing van lagere wetgeving in strijd was met het ongeschreven willekeurbeginsel (of de ‘regelgever niet in redelijkheid tot vaststelling van de regeling heeft kunnen besluiten’ gezien ‘hetgeen namens betrokkene is aangevoerd’).13 Hij overwoog dat ‘niet gezegd kan worden dat de regelgever niet in redelijkheid tot vaststelling van de regeling heeft kunnen besluiten’, ‘mede gelet op de terughoudendheid die de rechter bij de toetsing van materiële wetgeving in acht dient te nemen’. Daarvoor woog mee dat de regelgever de omstandigheden van de zaak aanvaardbaar had geacht.

In een andere zaak was een algemene plaatselijke verordening volgens de appellant in strijd met het ongeschreven gelijkheidsbeginsel: er zou een discriminatoir onderscheid gemaakt worden tussen ‘kostendelers’ en ouders met kinderen, wat ‘rechtsongelijkheid in Nederland’ zou creëren.14 De Centrale Raad van Beroep overwoog dat het ‘niet tot de taak van de rechter [behoort] om de innerlijke waarde of billijkheid van dit wettelijk voorschrift te beoordelen. Gelet op de aard van de wetgevende functie en de positie van de rechter in ons staatsbestel, kan de door appellant verlangde toetsing van dit wettelijk voorschrift aan algemene rechtsbeginselen slechts met terughoudendheid geschieden.’ De gemeenteraad had bewust gekozen voor het onderscheid en had daarmee volgens de Raad ‘de grenzen van zijn verordenende bevoegdheid niet overschreden’. Dat elders andere regels golden, was een ‘bedoeld gevolg van het niet langer vaststellen van toeslagen en verlagingen op landelijk niveau’.

In een derde zaak beschouwde de appellant de regelgeving over het alcoholslotprogramma als onverbindend gezien algemene rechtsbeginselen, en vond hij anders toepassing ervan door zijn persoonlijke omstandigheden met de beginselen in strijd.15 De Afdeling oordeelde de regeling geldig, maar achtte het wel mogelijk dat een verbindend algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing moet worden gelaten ‘omdat toepassing in een bijzonder geval kennelijk onredelijk is’ wegens ‘strijd met de algemene rechtsbeginselen’. De toepasser moet hierbij terughoudendheid betrachten, omdat het aan de wetgever is de betrokken belangen tegen elkaar af te wegen, en de toepasser ‘niet tot taak [heeft] om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen’.

Artikel 11 Wet AB staat zodoende volgens de jurisprudentie niet in de weg aan toetsing van lagere wetgeving aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen, en dus evenmin aan het in een individueel geval buiten toepassing laten vanwege reeds verdisconteerde omstandigheden.

Net zoals bij formele wetgeving is niet altijd eenvoudig te beoordelen of de omstandigheden van het geval zijn verdisconteerd; de daar beschreven scenario’s kunnen dienen als richtlijn.16 Dat er niet-verdisconteerde omstandigheden zijn is echter bij het buiten toepassing laten van lagere wetgeving van beperkter belang dan bij formele wetgeving. Waar formele wetgeving namelijk alléén buiten toepassing mag worden gelaten vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden, mogen lagere wettelijke voorschriften dat ook bij reeds verdisconteerde omstandigheden. Dat laatste levert echter geen billijkheidsuitzondering op. Daarvan is immers slechts sprake als de geldigheid van het voorschrift dat buiten toepassing wordt gelaten, niet wordt aangetast.17

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.