5.4.3 De constitutionele eisen aan strafrechtelijke uitzonderingen

Hoe te denken over de stelling uit de literatuur dat ‘[e]en sterk constitutioneel besef [...] in de Nederlandse strafrechtspleging niet [kan] worden herkend’?1 Mevis schrijft dat de ‘rechtsvormende strafrechter zich nimmer uitdrukkelijk en algemeen heeft uitgelaten over zijn verhouding tot de wetgever’.2 Franken schrijft:

Franken stelt de vraag of ‘de plaats en de functie van de rechter in het staatsbestel grenzen stellen aan de samenwerking [...] tussen rechter en wetgever op het terrein van rechtsvorming – en zo ja, of die grenzen steeds in acht worden genomen’.3 In dit hoofdstuk wordt deze vraag op het punt van billijkheidsuitzonderingen beantwoord. De in een eerder hoofdstuk beschreven staatsrechtelijke beperkingen van uitzonderingen mogen niet worden overschreden en hebben daarmee een andere rol dan de genoemde contra-indicaties.4 Hieronder wordt beschreven hoe de eisen in de strafrechtelijke jurisprudentie over uitzonderingen herkenbaar zijn.

Vanuit staatsrechtelijk oogpunt staat voorop dat billijkheidsuitzonderingen daadwerkelijk uitzondering dienen te blijven.5 Uit de strafrechtelijke rechtspraak en literatuur blijkt dat deze hoofdregel doorgaans wordt geëerbiedigd: het buiten toepassing laten is uitzonderlijk. Doorgaans zijn er bijzondere omstandigheden, wordt het geval uitzonderlijk genoemd, of zou wetstoepassing een evident onbillijke beslissing opleveren – kort gezegd, zijn er belangen die duidelijk zwaarder wegen dan het belang van toepassing van het voorschrift (en de belangen die het beoogt te behartigen). Het belang van toe- passing van een voorschrift is in het materiële strafrecht vanwege het legaliteitsbeginsel als gezegd het grootst als de belangen van de verdachte erdoor worden beschermd.6

De eis van uitzonderlijke omstandigheden werd gesteld bij de toepassing van strafuitsluitingsgronden7 en werd het meest benadrukt bij omw.8 Daarbij wordt dan ook een gedraging die volgens een wettelijk voorschrift wederrechtelijk is, op ongeschreven gronden toch toegestaan. Ook artikel 40 Sr wordt vanwege exceptionele omstandigheden toegepast.9 Voor psychische overmacht worden prangende omstandigheden vereist, wat geïllustreerd werd door afwijzingen van beroepen erop: een jarenlang mishandelde vrouw had haar partner gedood de dag nadat zij door hem was verkracht en met de dood was bedreigd en haar dochter met verkrachting was bedreigd, en een verdachte uit een buitenlandse cultuur die werd mishandeld door haar werkgever, had een baby gedood, waartoe zij onder druk was gezet. De feiten waren ingrijpend, wat de strenge eisen kan ondersteunen.

Misbruik van procesrecht wordt, zeker bij de verdachte, ook slechts bij hoge uitzondering aangenomen.10 Verdachtes wettelijke rechten en bevoegdheden beogen hem immers te beschermen tegen de machtspositie van de overheid, en ook het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel heeft dat doel. Rechtsmiddeltermijnen zijn bij uitstek gericht op de rechtszekerheid van procespartijen, en ook voor uitzonderingen hierop gelden daarom strenge eisen.11

De hardheidsclausule in de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden die uitzonderingen toestaat op de plicht tot DNA-afname, had volgens de wetgever slechts een beperkte reikwijdte.12 Zou de rechter deze dan ook veelvuldig mogen toepassen, dan blijft er niets over van haar ratio. Betwijfeld kan worden of feitenrechters deze reikwijdte in acht namen. Ook het wettelijke taakstrafverbod lijkt niet slechts bij uitzondering buiten toepassing te worden gelaten.13

Bij billijkheidsuitzonderingen krachtens artikel 94 Gw blijkt minder van een uitzonderlijk karakter.14 Een verklaring daarvoor is de plicht die artikel 94 Gw de rechter oplegt om wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten als toepassing niet verenigbaar zou zijn met een eenieder verbindende verdragsbepaling. Zoals eerder aan de orde kwam, vereist dit in principe geen terughoudendheid van de rechter bij buiten toepassing laten: de grondwetgever heeft hem juist bewust de bevoegdheid verleend om (de toepassing van) nationaal recht te toetsen aan verdragsbepalingen.15 Toch lijken feitenrechters in enkele zaken terughoudend te zijn geweest, namelijk waar zij het lieten bij toetsing van de strafbepaling (in abstracto) aan het recht op godsdienstvrijheid en enkel oordeelden dat de strafbepaling niet in strijd was met het grondrecht, terwijl op grond van artikel 94 Gw een beoordeling van de veroordeling in het concrete geval aangewezen was, die mogelijk had geleid tot een uitzondering op de strafbepaling.16 Feitenrechters gingen verder dan artikel 94 Gw toestond door uitzonderingen te aanvaarden bij de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden die zij baseerden op (gezien jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM) volgens mij te extensieve interpretaties van het IVRK of artikel 8 EVRM.17

Voor ongeschreven en wettelijke billijkheidsuitzonderingen op formele wetgeving is slechts plaats als niet-verdisconteerde omstandigheden strikte wetstoepassing zozeer in strijd zouden doen zijn met fundamentele of algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moet blijven (zoals in Harmonisatiewet en Zorgverzekeringswet is afgeleid uit artikel 120 Gw).18

Deze voorwaarde geldt bij de gevallen in dit hoofdstuk ten eerste voor ongeschreven uitzonderingen: het buiten toepassing laten van (formeelwettelijke) strafbepalingen krachtens ongeschreven strafuitsluitingsgronden,19 uitzonderingen op het taakstrafverbod (art. 22b Sr)20 en op de samenloopregeling (art. 63 en 57 Sr),21 uitzonderingen vanwege misbruik van (proces-) recht,22 en uitzonderingen op rechtsmiddeltermijnen.23

Bij beslissingen over ongeschreven uitzonderingen verwijst de strafrechter doorgaans niet expliciet naar deze constitutionele eisen. Wel zijn uitspraken van de Hoge Raad doorgaans ermee in overeenstemming. Zo kan uit zijn jurisprudentie worden afgeleid dat aan aanvaarding van omw en avas in de weg staat dat de omstandigheden van het geval reeds zijn verdisconteerd.24 Dat de Hoge Raad afstand tot de wetgever houdt blijkt ook uit zijn vernietiging van de uitzondering van de feitenrechter op de samenloopregeling, omdat de wetgever had aangekondigd de regeling te willen herzien.25 Tevens wenst hij verdachte niet zomaar zijn wettelijke rechten te ontnemen, hetgeen blijkt uit zijn hoge eisen aan misbruik van procesrecht door de verdachte.26 In de feitenrechtspraak zijn wel gevallen aangetroffen waarin deze constitutionele beperkingen lijken te zijn verwaarloosd: door de ongeschreven uitzonderingen op het taakstrafverbod vanwege naar het scheen reeds verdisconteerde omstandigheden.27 Rechters oordeelden strikte toepassing ook niet in hoge mate in strijd met een rechtsbeginsel of (ander) ongeschreven recht. Reden voor de uitzonderingen was mogelijk dat rechters het met het verbod oneens zijn.

Wettelijke uitzonderingen op formele wetsbepalingen, waarvoor ook de eis van de niet-verdisconteerde omstandigheden geldt, waren in dit hoofdstuk de overmachtgevallen (art. 40 Sr)28 en de hardheidsclausule uit de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden.29 De Hoge Raad hechtte in ieder geval belang aan deze voorwaarde bij toepassing van artikel 40 Sr, net als de literatuur.30 Bij toepassing van de hardheidsclausule mag volgens de Hoge Raad geen ‘afbreuk [worden gedaan] aan het door de wetgever beoogde systeem [...] waarin slechts plaats is voor een tweetal beperkt uit te leggen uitzonderingen’.31

In een eerder hoofdstuk werd ook bepleit dat bij meer verouderde wetsbepalingen – dat wil zeggen, hoe meer de maatschappelijke omstandigheden en opvattingen ten aanzien van het onderwerp van de bepaling, en het ongeschreven recht zijn gewijzigd sinds de totstandkoming van de bepaling – meer ruimte is voor uitzonderingen.32 Hoe meer gewijzigde omstandigheden kunnen worden beschouwd als door de wetgever niet-verdisconteerd, hoe kleiner het gevaar dat een uitzondering in het vaarwater van de wetgever komt. Dat blijkt ook uit dit hoofdstuk, in het bijzonder uit de gevallen over omw.33 De Hoge Raad accepteert een beroep daarop (nog) slechts als een feit volgens de maatschappelijke opvattingen niet strafbaar behoort te zijn, wat kan zijn veroorzaakt door gewijzigde maatschappelijke opvattingen sinds de strafbaarstelling, die de wetgever niet heeft verdisconteerd.

Door het buiten toepassing laten van lagere wetgeving mag volgens de jurisprudentie wél de geldigheid van een voorschrift worden beoordeeld, namelijk bij toetsing aan een fundamenteel of algemeen rechtsbeginsel. Gelet op artikel 11 Wet AB moet de rechter daarbij wel terughoudendheid betrachten. Van een billijkheidsuitzondering is echter slechts sprake bij niet-verdisconteerde omstandigheden. Daarbij is minder terughoudendheid vereist, zolang de rechter dergelijke beslissingen maar beperkt tot uitzonderingsgevallen. Verder behoren uitzonderingen op lagere wetgeving slechts te worden gemaakt als strikte toepassing van een voorschrift zozeer in strijd is met fundamentele of algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moet blijven. Dat er niet-verdisconteerde omstandigheden zijn is bij het buiten toepassing laten van lagere wetgeving van beperkter belang dan bij formele wetgeving. Waar formele wetgeving immers alléén buiten toepassing mag worden gelaten vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden, mogen lagere wettelijke voorschriften dat ook bij reeds verdisconteerde omstandigheden.34

In dit hoofdstuk is slechts een beperkt aantal voorbeelden besproken waarin lagere wetgeving buiten toepassing werd gelaten. Een geval was het Melk-en-waterarrest, waarin de Hoge Raad de ongeschreven schulduitsluitingsgrond avas aanvaardde ten aanzien van een algemene plaatselijke verordening.35 Hij besteedde daarbij geen aandacht aan artikel 11 Wet AB, maar wel aan de opvatting van de wetgever: hij overwoog dat niets, ‘bepaaldelijk niet de geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht’, ertoe dwong om ongeschreven schulduitsluitingsgronden af te wijzen. Strikte toepassing van het tekstueel toepasselijke voorschrift zou in strijd komen met het schuldbeginsel. In andere beslissingen over uitzonderingen op lagere wetgeving lijken de eisen daaraan dezelfde als die aan uitzonderingen op formele wetgeving. Dat vind ik niet vreemd, omdat de strafkamer van de Hoge Raad bij beslissingen over uitzonderingen de constitutionele eisen daaraan niet noemt, waardoor kan worden betwijfeld of hij daaraan bewust aandacht besteed. Zeker kan men zich afvragen of de Hoge Raad dat zó genuanceerd doet, dat hij onderscheidt tussen de beperkingen van uitzonderingen op formele wetsbepalingen en lagere wettelijke voorschriften.

Volgens artikel 94 Gw heeft de rechter de bevoegdheid en de plicht om wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten als toepassing onverenigbaar zou zijn met een eenieder verbindende verdragsbepaling. Hieraan is inherent dat de rechter in sommige gevallen het oordeel van de wetgever over verenigbaarheid van (toepassing van) het wettelijke voorschrift met een verdragsbepaling doorkruist. In die zin dwingt artikel 94 Gw de rechter dus niet tot een terughoudende opstelling ten opzichte van de wetgever. Buiten toepassing laten krachtens artikel 94 Gw is een billijkheidsuitzondering wanneer de geldigheid van een wettelijk voorschrift niet wordt aangetast.36 Formele wetsbepalingen mogen ook buiten toepassing worden gelaten vanwege reeds verdisconteerde omstandigheden; lagere wettelijke voorschriften ook zonder de terughoudendheid die artikel 11 Wet AB vraagt bij buiten toepassing laten vanwege reeds verdisconteerde omstandigheden op grond van een fundamenteel rechtsbeginsel. Of een uitzondering vanwege het recht op een eerlijk proces dus wordt toegepast op grond van artikel 94 Gw, of juist zonder dat een eenieder verbindende verdragsbepaling van toepassing is, maakt verschil voor haar constitutionele beperkingen.

Zoals eerder in deze paragraaf werd uitgelegd, blijkt enerzijds van (soms te veel) terughoudendheid van feitenrechters bij uitzonderingen krachtens artikel 94 Gw, maar anderzijds gaan zij wel eens de kaders van de grondwetsbepaling te buiten.37

De eerdergenoemde stelling dat een sterk constitutioneel besef in de strafrechtspleging niet kan worden herkend, is terecht als daarmee wordt bedoeld dat de strafrechter niet expliciet aandacht besteedt aan artikel 11 Wet AB, artikel 120 Gw en jurisprudentie daarover zoals het Harmonisatiewetarrest. Materieel waarborgt de Hoge Raad echter wel dat hij door een uitzondering niet in het vaarwater komt van de formele wetgever. Uitspraken van feitenrechters wekken de indruk dat die zich hiermee minder bezighouden; zij overschrijden wel eens de grenzen.