6.4.2 Wederzijdse beïnvloeding

Constateren wij dat de constitutionele rechterlijke onafhankelijkheid een zekere afhankelijkheid/onderworpenheid aan de andere machten onverlet laat, dit sluit niet uit dat ook onderlinge aimabele beïnvloeding, beïnvloeding op voet van gelijkheid, mogelijk is.

In de eerste plaats kan de Hoge Raad door de regering om advies worden gevraagd omtrent voorgenomen wetgeving op grond van art. 74 Wet RO (vergelijk art. 22 Wet RO (oud)). Het gaat hier om een bevoegdheid van de uitvoerende macht,1 terwijl het advies geen betrekking heeft op bestaande wetgeving. In de praktijk komt het erop neer dat het advies door of via de Minister van Justitie aan de Hoge Raad gevraagd wordt, hoewel ook is voorgekomen dat het een andere bewindsman betrof en de Hoge Raad ook wel ongevraagd advies heeft gegeven.2

Over de vraag of genoemde adviestaak de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht niet in gevaar brengt, is verschillend gedacht.

Menigeen3 benadrukte het feit dat de rechter zich bij voorbaat vast zou leggen op een bepaalde interpretatie van de betreffende wet. Een morele gebondenheid aan het ingenomen standpunt zou het gevolg zijn. Martens zag in dit minder vrij staan van de rechter ten opzichte van wettelijke regels bij het tot stand komen waarvan hij betrokken is geweest geen doorslaggevend argument om serieus vol te houden dat daarin een aanslag was gelegen op de onafhankelijkheid van de rechter. Ik ben het hierin met hem eens. Het advies bindt geen der machten, noch de uitvoerende, noch de wetgevende, noch de rechterlijke (zelfs niet moreel). Meer nog dan ten aanzien van eigen uitspraken, staat het de rechter vrij later van zijn advies af te wijken.

Meer problemen levert de adviestaak van de Hoge Raad op in het licht van de rechterlijke onpartijdigheid. Martens4 wees erop dat het vragen van advies over bestaande wetgeving in strijd met de rechterlijke onpartijdigheid zou kunnen komen, doordat de rechter ná gegeven advies zich zou hebben vastgelegd op een bepaalde wetsuitleg en zich aldus zijn vrijheid van oordelen zou ontnemen. Prast-Ragleti zag dit bezwaar ook bij advisering van voorgenomen wetgeving.5

Interessant is in dit verband de uitspraak van het Europees Hof in de zaak Pro-cola. Daarin heeft het Hof geoordeeld dat, nu vier van de vijf leden van het Luxemburgse comité du contentieux zich hebben moeten uitspreken over de rechtmatigheid van een verordening waarover zij eerder (in de ontwerpfase van deze verordening) - als lid van het adviescollege van de Raad van State hadden moeten adviseren aan de Luxemburgse regering, gevreesd kon worden dat zij niet onbevangen tegenover het hen voorgelegde geschil zouden kunnen staan en zich gebonden zouden achten aan het eerder uitgebrachte advies. Het Hof overweegt woordelijk:

Vertalen wij deze uitspraak nu naar de adviestaak van de Hoge Raad ex art. 74 Wet RO, dan mag niet zonder meer geconcludeerd worden dat de onpartijdigheid van ons hoogste rechtscollege in twijfel getrokken zou kunnen worden zodra hij zich zou buigen over een zaak waarin wetgeving onderwerp van geschil zou zijn waarover hij eerder geadviseerd heeft. Die twijfel zou slechts gerechtvaardigd zijn indien (overwegend) dezelfde leden van de Hoge Raad achtereenvolgens een adviserende en rechtsprekende taak zouden vervullen. Zijn die leden (overwegend) niet dezelfde, dan is vrees voor het ontbreken van onpartijdigheid ongegrond.

Nu zou men kunnen tegenwerpen dat een justitiabele dit onderscheid niet zal maken. In diens optiek is doorgaans slechts sprake van 'de' Hoge Raad, die dán adviseert, dán rechtspreekt. Dit zou betekenen dat daarmee het doek zou vallen over de adviestaak van de Hoge Raad. Ik vraag mij af of deze conclusie nu de juiste moet zijn. Niet voor niets spitste het Europees Hof zijn oordeel in het Procola-arrest toe op bepaalde personen in de Raad van State; het brak uitdrukkelijk niet de staf over (de adviestaak van) de Raad van State als zodanig.7

Inmiddels heeft het Procola-arrest een vervolg gehad in een uitspraak van het Europees Hof in 20038 waarin is geoordeeld dat de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Raad van State, welke eerder over de Tracéwet adviseerde en vervolgens een rechterlijk oordeel velde over beroepen die waren ingesteld tegen het op die wet gebaseerde Tracébesluit, de toets der kritiek kon doorstaan. Het Hof meende dat het advies over de wet en de latere procedure rond klachten tegen het besluit niet 'dezelfde zaak' of 'dezelfde beslissing' betroffen. Het advies bevatte geen opinies over, en legde niets vast inzake later in het besluit genomen beslissingen; er was derhalve geen objectieve rechtvaardiging voor klagers' vrees voor een gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Afdeling bestuursrechtspraak, zodat art. 6 EVRM niet geschonden werd geacht.9

Deze uitspraak geeft hiermee een bevestiging dat, toegespitst op de adviestaak van de Hoge Raad, ook te dien aanzien niet te snel aan de bestaansreden daarvan getwijfeld moet worden.10

De adviestaak van de Raad voor de rechtspraak in art. 95 Wet RO werpt wat dat betreft wat meer vragen op. Art. 95 Wet RO bepaalt dat de Raad tot taak heeft regering en Staten-Generaal te adviseren omtrent algemeen verbindende voorschriften en te voeren beleid van het Rijk op het terrein van de rechtspleging, zulks na overleg met de gerechten. In de MvT op dit artikel lezen wij dat hierin besloten ligt dat de Raad kan adviseren over wetgeving waarvan de inhoud als zodanig geen betrekking heeft op de positie van de rechter, maar waarvan de uitvoering en handhaving gevolgen heeft voor het functioneren van de gerechten, bijvoorbeeld als gevolg van conflictopwekkende regels waardoor de werklast van de gerechten naar verwachting zal stijgen.11

De adviestaak van de Raad lijkt een bescherming van de gerechten in te houden, maar de vraag is of hiermee niet het paard van Troje is binnengehaald. In de literatuur is gewezen op de sterke band tussen Minister van Justitie en Raad voor de rechtspraak: willens en wetens heeft de wetgever nagelaten een (rechtspositionele) scheiding tussen beide aan te brengen. De Raad is weliswaar een orgaan behorende tot de rechterlijke organisatie, maar niet duidelijk is of het ook tot de rechterlijke macht behoort; het is een orgaan sui generis waarbij een zekere gezagsverhouding bestaat ten opzichte van de minister.12 Het is voldoende om niet geheel gerust te zijn op de scheiding der machten en het beginsel van de rechterlijke onafhankelijkheid.13

Bestaat er adviserende activiteit in de richting van rechterlijke macht naar uitvoerende/wetgevende macht, die activiteit bestaat ook in omgekeerde richting en is niet geheel onomstreden.

In alweer een relatief ver verleden (namelijk in 1986) ontspon zich een polemiek(je), aangewakkerd door Ties Prakken,14 over het feit dat de procureur-generaal bij de Hoge Raad bij brief een 'advies' had laten uitgaan aan de presidenten der lagere gewone gerechten omtrent de door de rechterlijke instanties aan te nemen houding betreffende het co-ouderschap in afwachting van een uitspraak door de Hoge Raad in deze materie. Zij noemde deze civiele richtlijn een 'regelrechte aanslag op de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht'. Weerwoord kwam er van Croes en Cor-stens die er beiden onder meer op wezen dat het bewaken der wetten tot de taken van het Openbaar Ministerie behoort en de P-G dus niets anders gedaan had dan het, in afwijking van de gebruikelijke wijze (namelijk via het instellen van beroep in cassatie in het belang der wet), vorm geven aan een hem opgedragen wettelijke plicht.15 Prakken bleef bij haar standpunt dat het niet aangaat de zittende magistratuur met algemene richtlijnen van bovenaf te benaderen, temeer daar - zo begrijp ik haar - het het Openbaar Ministerie er, ondergeschikt als het is aan de Minister van Justitie, vooral om gaat beleid te voeren. De executieve kant van diens werkzaamheden voert bij het geven van adviezen als waarvan hier sprake was volgens haar de boventoon boven de rechterlijke kant.

Ik vermag de juistheid van de bezwaren van Prakken niet in te zien. Ook al ziet men de procureur-generaal als verlengstuk of onderdeel van de uitvoerende macht, de autonomie van de rechterlijke macht wordt door het doen van aanbevelingen of het geven van adviezen van die zijde niet aangetast. De rechterlijke macht kan deze aanbevelingen c.q. adviezen voor kennisgeving aannemen en laten voor wat zij zijn.