Hof Amsterdam, 20-03-2012, nr. 200.074.741/01 NOT

Documentgegevens:

ECLI:NL:GHAMS:2012:BV9544

Instantie: Hof Amsterdam (Notariskamer)
Datum: 20-03-2012
Magistraten: Mrs. L. Verheij, J.H. Huijzer, C.P. Boodt
Zaaknummer: 200.074.741/01 NOT
LJN: BV9544
Vakgebied(en): Juridische beroepen (V)
Brondocumenten en formele relaties: ECLI:NL:GHAMS:2012:BV9544, Uitspraak, Hof Amsterdam (Notariskamer), 20‑03‑2012

Uitspraak 20‑03‑2012

Mrs. L. Verheij, J.H. Huijzer, C.P. Boodt

Partij(en)

Beslissing van 20 maart 2012,

in de zaak met zaaknummer 200.074.741/01 NOT van:

BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,

gevestigd te Utrecht,

APPELLANT,

gemachtigden: 1. drs. M.J.V. Freijssen RA, 2. mr. D.S. Kolkman,

tegen

[ De NOTARIS ],

notaris te [ A ],

GEÏNTIMEERDE,

gemachtigden: 1. mr. T.P. Hoekstra, 2. mr. J. Mencke,

en in de zaak met zaaknummer 200.075.303/01 NOT van:

[ NOTARIS ],

notaris te [ A ],

APPELLANT,

gemachtigden: 1. mr. T.P. Hoekstra, 2. mr. J. Mencke,

tegen

BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,

gevestigd te Utrecht,

GEÏNTIMEERDE,

gemachtigden: 1. drs. M.J.V. Freijssen RA, 2. mr. D.S. Kolkman.

1. Voeging van beide zaken in hoger beroep

De beide procedures in hoger beroep tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, hierna de kamer, van 14 september 2010 in de zaken met de nummers 426659 / NT 09–16 P en 449163 / NT 10-5 P, zijn door het hof gevoegd behandeld daar zij op hetzelfde onderwerp betrekking hebben.

2. De stukken van het geding

2.1.

In de procedure met zaaknummer 200.074.741/01 NOT is van de zijde van het Bureau Financieel Toezicht, verder het BFT, bij een op 1 oktober 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift — met één bijlage — tijdig hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kamer van 14 september 2010, waarbij de kamer het BFT in zijn zelfstandige klacht niet ontvankelijk heeft verklaard, en de bedenkingen die de voorzitter van de kamer op grond van artikel 96 lid 6 Wet op het notarisambt, verder Wna, aan de kamer heeft voorgelegd, tegen de notaris deels gegrond een overigens ongegrond heeft verklaard en aan hem de maatregel van berisping is opgelegd.

2.2.

In de procedure met zaaknummer 200.075.303/01 NOT is van de zijde van de notaris bij een op 12 oktober 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift — met één bijlage — tijdig hoger beroep ingesteld tegen voormelde beslissing van de kamer van 14 september 2010.

2.3.

Van de zijde van het BFT is op 22 november 2010 een verweerschrift en op 23 december 2010 een aanvullend verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

2.4.

Van de zijde van het BFT zijn op 3 december 2010, 18 april 2011 en 3 mei 2011 aanvullingen op het verzoekschrift ter griffie van het hof ingekomen.

2.5.

Van de zijde van de notaris is op 24 november 2010 een aanvulling op zijn verzoekschrift en op 16 februari 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

2.6.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 mei 2011. De gemachtigden van het BFT, de notaris alsmede diens gemachtigden zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota's.

2.7.

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3. Het vooronderzoek c.a.

Het hof verwijst voor het verloop van het onderzoek door de voorzitter van de kamer, het verloop van het onderzoek door het BFT, de rapportage van het BFT en de inhoudelijke reactie van de notaris daarop, naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing onder 1.1 t/m 1.13 heeft vastgesteld.

4. Het standpunt van het BFT

4.1.

De verwijten die de notaris worden gemaakt in het hoger beroep dat is ingesteld door het BFT, kunnen worden gesplitst in twee onderdelen. Het eerste onderdeel betreft de bedenkingen die de voorzitter van de kamer op grond van artikel 96 lid 6 Wna aan de kamer heeft voorgelegd (a). Op grond van artikel 107 lid 1 Wna wordt voor wat betreft de mogelijkheid tot het instellen van beroep het bestuur van het BFT als klager aangemerkt, indien de zaak door de voorzitter van de kamer van toezicht ter behandeling aan de kamer is voorgelegd na een onderzoek op grond van artikel 96 lid 2, tweede volzin Wna. Het tweede onderdeel betreft de zelfstandige klachten zoals die door het BFT bij de kamer zijn ingediend op grond van artikel 99 Wna (b).

(a) De bedenkingen van de voorzitter

4.2.

Op verzoek van het BFT, heeft de voorzitter het BFT — op grond van artikel 96 lid 5 Wna — opdracht gegeven bij de notaris een onderzoek in te stellen naar eventueel risicovolle ABC-transacties in de periode 1 januari 2003 tot en met 1 juni 2006, waarbij is onderzocht of de notaris de wettelijke verplichtingen heeft nageleefd op grond van de Wna en op grond van de overige voor hem geldende beroepsvereisten, waaronder die zoals geregeld bij de (destijds geldende) Wet identificatie dienstverlening, verder Wid, en Wet melding ongebruikelijke transacties, verder Wet MOT.

Dit onderzoek heeft geresulteerd in een rapportage van het BFT van 29 april 2009.

Op basis van deze rapportage heeft de voorzitter — op grond van artikel 96 lid 6 Wna — de zaak voorgelegd aan de kamer, met het verzoek een oordeel te geven over het handelen van de notaris bij tien — series van — transacties met betrekking tot de volgende onroerende zaken:

—: [ straatnaam ] [ nr ] te [ plaatsnaam ];
—: [ straatnaam ] [ nr ] te [ plaatsnaam ];
—: [ straatnaam ] [ nr ] te [ plaatsnaam ];
—: [ straatnaam ] [nr ] te [ plaatsnaam ];
—: [ straatnaam ] [ nr ] te [ plaatsnaam ];
—: [ straatnaam ] [ nr ] hoek [ straatnaam ] [ nr ] [ plaatsnaam ];
—: [ straatnaam ] [ nr ] te [ plaatsnaam ];
—: [ straatnaam ] [ nr ] te [ plaatsnaam ];
—: [ straatnaam ] [ nr ] te [ plaatsnaam ]; en
—: [ straatnaam ] [ nr ] te [ plaatsnaam ].

4.3.

De voorzitter stelt dat uit de rapportage van het BFT blijkt, dat er bij tenminste een aantal van vorenstaande transacties ernstige aanwijzingen zijn dat de notaris onvoldoende alert is geweest op onregelmatigheden — zoals onverklaarbare waardeveranderingen — bij deze transacties en daardoor in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 98 lid 1 Wna.

(b) De zelfstandige klachten van het BFT

4.4.

Het BFT baseert zich bij zijn zelfstandige klachten op zijn eerdergenoemde rapportage van 29 april 2009. Het BFT heeft in totaal 18 dossiers met ABC-transacties onderzocht. De geselecteerde transacties zijn te onderscheiden in twee groepen: de eerste groep betreft transacties waarbij de handelaren [ X ] en/of [ Y ] (verder: [ X ]/[ Y ]) direct of indirect via door hen beheerste ondernemingen betrokken zijn, de tweede groep omvat de overige dossiers die het BFT in het kader van dit onderzoek heeft onderzocht. De bevindingen bij 14 dossiers gaven het BFT aanleiding om deze in de rapportage van 29 april 2009 op te nemen. Het BFT stelt dat bij alle onderzochte transacties vergelijkbare patronen en normschendingen voorkomen, hetgeen aanleiding geeft om de notaris de volgende verwijten te maken.

De transacties [ X ]/[ Y ]

a.: In alle dossiers had de notaris zijn diensten moeten weigeren;
b.: In alle dossiers heeft de notaris de informatieplicht naar partijen niet goed nageleefd;
c.: In alle dossiers heeft de notaris de hypothecair financier niet goed geïnformeerd;
d.: In één dossier is de zorgplicht ten aanzien van het nakomen van de waarborgsom c.q. bankgarantie niet nageleefd;
e.: In zes gevallen heeft notaris misbruik gemaakt van zijn derdengeldrekening door betalingen over te maken aan niet bij de akte betrokken partijen;
f.: In alle dossiers is de dossiervorming niet volledig;
g.: In alle dossiers had de notaris een MOT-melding moeten doen, onder meer in verband met onverklaarbare waardestijgingen;
h.: In alle dossiers heeft de notaris een verhoogd risico op hypotheekfraude doen ontstaan;
i.: In alle dossiers heeft notaris een verhoogd risico op fiscale fraude doen ontstaan.

De overige transacties

a.: In vijf dossiers had de notaris zijn diensten moeten weigeren;
b.: In zes dossiers heeft de notaris de informatieplicht naar partijen niet goed nageleefd;
c.: In twee dossiers heeft de notaris de hypothecair financier niet goed geïnformeerd;
d.: In één dossier is misbruik gemaakt van de derdengeldrekening van de notaris;
e.: In zes dossiers is de dossiervorming niet volledig;
f.: In alle dossiers had de notaris een MOT-melding moeten doen, onder meer in verband met onverklaarbare waardestijgingen;
g.: In twee dossiers heeft een notaris een verhoogd risico op hypotheekfraude doen ontstaan;
h.: In vier dossiers heeft de notaris een verhoogd risico op fiscale fraude doen ontstaan.

5. Het standpunt van de notaris

5.1.

De notaris stelt dat het BFT bij zijn onderzoek buiten de grenzen van zijn — wettelijke — bevoegdheden is getreden. Het betreft hier immers één onderzoek naar zowel de naleving van de bepalingen van de Wna, als naar de naleving van de bepalingen van de Wid en de Wet MOT. Van enige scheiding door het BFT van zijn toezichtstaken is in het geheel geen sprake. Desgevraagd heeft het BFT tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg zelfs erkend, dat de wens om niet aan de beperkingen van de Algemene wet bestuursrecht, verder Awb, gebonden te zijn voor het BFT nu juist de reden was om het onderzoek via de voorzitter van de kamer van toezicht te laten verlopen op de voet van artikel 96 Wna. Het onderzoeksrapport van 29 april 2009 kan derhalve in zijn geheel niet als basis dienen voor een klacht en het BFT dient in al zijn hoedanigheden niet ontvankelijk verklaard te worden.

5.2.

Voor zover het BFT wel ontvankelijk zou zijn in zijn klachten, stelt de notaris dat het BFT in zijn onderzoeksrapport van 29 april 2009 ten aanzien van de onderzochte transacties conclusies trekt aan de hand van allerlei niet nader onderbouwde suggesties en aannames. Zo dient onder meer de stelling van het BFT dat de notaris meermaals onvoldoende zou hebben doorgevraagd bij de kopers ter zake van de ‘B-C-transacties’ naar hun motief voor de aankoop, bij gebrek aan enig bewijs gepasseerd te worden.

5.3.

De notaris stelt voorop dat hij — gelet op alle omstandigheden — in alle redelijkheid mocht oordelen dat hij geen reden had om aan te nemen dat ter zake van de onderhavige transacties uit zware criminaliteit verkregen vermogen werd witgewassen of dat de betrokken partijen zich bezighielden met de financiering van terrorisme. De gelden waren immers bij alle transacties afkomstig van een bank en onder die omstandigheden mag een notaris geen melding doen omdat dit een schending van zijn geheimhoudingsplicht zou betekenen.

5.4.

Ten aanzien van het verwijt dat er bij alle transacties sprake zou zijn geweest van ‘onverklaarbare waardestijging’ gaat het BFT eraan voorbij dat het enkele feit dat er geen concrete verklaring voor een prijsstijging voorhanden is, niet automatisch met zich brengt dat er dus sprake is van een ‘onverklaarbare waardestijging’. De totstandkoming van de koopprijs van een goed wordt immers gebaseerd op grond van vraag en aanbod en daar spelen talloze factoren mee die de prijs beïnvloeden, zoals de bestemming van het goed, het voorgenomen gebruik en emoties.

5.5.

De stelling van het BFT dat de notaris zijn diensten had moeten weigeren, dient eveneens bij gebrek aan bewijs gepasseerd te worden. Indien een notaris te maken heeft met professionele vastgoedhandelaren — in casu in de persoon van [ X ] en [ Y ] — die woningen tegen een gunstige prijs weten in te kopen en vervolgens tegen een hogere prijs weten te verkopen, is een notaris in beginsel gebonden aan de — gebruikelijke — gemaakte afspraken tussen deze handelaren in vastgoed. [ X ] en [ Y ] hadden een aantal vaste personen en instanties waarmee zij samenwerkten en indien een professionele vastgoedhandelaar — kennelijk — naar tevredenheid samenwerkt met een makelaar, taxateur en financieel tussenpersoon dient de notaris er in beginsel vanuit te gaan dat hieraan geen onoorbare motieven ten grondslag liggen. De notaris heeft deze patronen vanzelfsprekend gesignaleerd, maar er zijn nooit aanwijzingen geweest dat sprake zou kunnen zijn van omstandigheden op grond waarvan hij zijn dienst had behoren te weigeren.

5.6.

Ten aanzien van het verwijt dat de notaris zijn informatieplicht jegens partijen niet goed zou hebben nageleefd, stelt de notaris dat hij bij alle transacties zowel de belangen van verkopers A als van kopers C goed in de gaten hield. Er waren altijd plausibele verklaringen waarom de verkopers A wilden — en veelal door persoonlijke omstandigheden ook moesten — verkopen en de kopers C gaven altijd aan dat zij in de omstandigheden verkeerden waarin zij graag wilden kopen. De betrokken partijen zijn allemaal bij de notaris op kantoor geweest en zijn daar steeds uitgebreid geïnformeerd over de gevolgen van hun handelen. Naar het oordeel van de notaris waren alle partijen zich dan ook goed bewust van deze gevolgen. De notaris heeft nimmer het vermoeden gehad dat er sprake zou kunnen zijn van misbruik van omstandigheden. Derhalve was er ook geen aanleiding om de hypothecaire financiers op een andere wijze dan hij gedaan heeft, op de hoogte te stellen van het feit dat er sprake was van een ABC-transactie.

5.7.

In het feit dat de notaris bij diverse transacties gelden heeft uitbetaald aan partijen die niet rechtstreeks bij de transacties betrokken waren, heeft het BFT aanleiding gezien om de notaris te verwijten dat hij bij deze transacties misbruik zou hebben gemaakt van zijn derdengeldrekening. Deze uitbetaling van de notaris van een deel van de verkoopopbrengst betrof echter niets meer dan een uitvloeisel van de tussen partijen gemaakte afspraken die nota bene bij de notaris waren toegelicht. ‘Indicator 13’ — op grond waarvan een notaris zich ervan dient te vergewissen wat de grondslag is van een door hem verrichte betaling aan een derde — zoals door het BFT naar voren is gebracht, is in casu helemaal niet van toepassing. De notaris was bij al deze transacties juist volledig op de hoogte van de grondslag van de verrichte betaling omdat dit voortvloeide uit de afspraak tussen partijen omtrent de verdeling van de winst in door hen gezamenlijk uitgevoerde transacties.

5.8.

Voor zover het BFT ontvankelijk zou zijn in zijn klacht omtrent de — achterwege gebleven — melding van de notaris onder de Wet MOT, betoogt de notaris dat een dergelijke meldingsplicht in het kader van een opmerkelijke waardestijging niet geldt indien de notaris niet bij alle voorgaande transacties betrokken is geweest. In de door het BFT onderzochte transacties is het regelmatig voorgekomen dat diverse schakels in de ABC(D)-transacties hebben plaatsgevonden ten overstaan van andere notarissen. Uit de begripsbepaling van artikel 9 Wet MOT volgt dat dit artikel slechts van toepassing is indien de beroepsbeoefenaar direct bij de betreffende transactie of direct bij het samenstel van transacties betrokken is. Indien een notaris slecht betrokken is in één van de transacties die onderdeel uitmaken van een ABC(D)-transactie, is de notaris niet verplicht een melding in de zin van artikel 9 Wet MOT te doen.

6. De beoordeling

Inleiding/Opbouw van de beoordeling

6.1.

Het hof acht de door het BFT en de notaris ingenomen standpunten — met betrekking tot de taken en onderzoeksbevoegdheden, de ontvankelijkheid en het klachtrecht van het BFT — en de klaarblijkelijk bestaande onduidelijkheden omtrent de vraag welke standpunten naar 's hofs oordeel de juiste zijn, van een zodanig gewicht dat het hof daar in de opbouw van deze beslissing rekening mee zal houden in die zin, dat het hof hier eerst enige algemene beschouwingen aan zal wijden alvorens over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling van onderhavige zaak.

Aangezien beide partijen bij aanvang van de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep een tweetal uitspraken van dit hof — van 30 november 2010, LJN: BO5772 en 18 januari 2011, LJN: BP1083 — aan de orde hebben gesteld en het hof het van groot belang acht dat volledige duidelijkheid bestaat omtrent eerder door dit hof gegeven beslissingen met betrekking tot gelijksoortige casuïstiek, zal het hof — alvorens tot zijn algemene beschouwingen over te gaan — een aparte overweging aan voornoemde uitspraken wijden.

Hof 30 november 2010 (LJN: BO5772) en Hof 18 januari 2011 (LJN: BP1083)

6.2.

In zijn uitspraak van 30 november 2010 heeft het hof een uitvoerige beschouwing gewijd aan de bevoegdheden van het BFT in het kader van de Wna enerzijds en de Wet MOT anderzijds. Zoals blijkt uit de standpunten van partijen, bestaat tussen hen in deze procedure verschil van mening over zowel de reikwijdte van het klachtrecht en de ontvankelijkheid van het BFT, als over de — wettelijke — onderzoeksbevoegdheden van het BFT.

In de uitspraak van 18 januari 2011 — eveneens betrekking hebbende op onder meer de onderzoeksbevoegdheden van het BFT — komt de volgende rechtsoverweging voor:

‘11.1

Het hof is ten aanzien van de beslissingen van de kamer op de door de notaris aangevoerde preliminaire verweren niet tot een ander oordeel gekomen dan de kamer. Die beslissingen neemt het hof derhalve over en maakt die tot de zijne.’

Eén van deze preliminaire verweren hield — kort gezegd — in dat de voorzitter van de kamer niet bevoegd zou zijn om op grond van artikel 96 lid 2 Wna een onderzoek te gelasten naar de naleving van de Wid en de Wet MOT. Nu deze regelgeving niet in artikel 96 lid 1 van de Wna werd genoemd, zou een onderzoek op de voet van artikel 96 lid 2 van de Wna volgens de notaris geen betrekking kunnen hebben op de naleving van de Wid en de Wet MOT.

De kamer van toezicht oordeelde — anders dan de notaris en anders dan de lijn zoals door het hof vastgesteld in zijn beslissing van 30 november 2010 — dat het BFT wel op grond van artikel 96 lid 2 Wna bevoegd was tot het verrichten van een dergelijk onderzoek. In de desbetreffende zaak waren de bevoegdheden van het BFT in hoger beroep niet opnieuw door de notaris aan de orde gesteld en heeft het hof die kwestie niet — nogmaals — uitvoerig behandeld. Het hof heeft in rechtsoverweging 11.1 van zijn beslissing van 18 januari 2011 de beslissing van de kamer op alle door de desbetreffende notaris aangevoerde preliminaire verweren overgenomen, waaronder dus de beslissing dat het BFT wel op grond van artikel 96 lid 2 Wna bevoegd was tot het verrichten van een onderzoek naar de naleving van de Wid en de Wet MOT.

Aldus heeft de indruk kunnen ontstaan dat het hof terugkwam op de door hem vastgestelde lijn in zijn beslissing van 30 november 2010, zulks ten onrechte. Het hof heeft in zijn beslissing van 22 november 2011 (LJN: BV8632) de lijn van zijn eerdergenoemde beslissing van 30 november 2010 op het hier aan de orde zijnde punt (her)bevestigd.

Ten einde alle onduidelijkheden weg te nemen zal het hof — nogmaals en in de lijn van zijn beslissing van 30 november 2010 — enige algemene beschouwingen wijden aan de taken, de onderzoeksbevoegdheden, de ontvankelijkheid en het klachtrecht van het BFT.

Algemene beschouwingen inzake het toezicht over de (kandidaat-)notarissen

6.3.

Het toezicht over de (kandidaat-)notarissen wordt door de Wna, de op grond van de Wna uitgevaardigde algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen, de verordeningen en andere besluiten van de KNB en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, verder WWFT, (tot 1 augustus 2008 de Wid en de Wet MOT) opgedragen aan:

—: de kamers van toezicht;
—: de voorzitters van de kamers van toezicht;
—: het BFT.

Toezicht door de kamers van toezicht

6.3.1.

Het toezicht over de (kandidaat-)notarissen — alsmede de tuchtrechtspraak in eerste aanleg — wordt uitgeoefend door de kamers van toezicht (artikel 93 lid 1 Wna). Op grond van artikel 96 lid 1 Wna omvat het toezicht van de kamer — uitsluitend — de naleving van:

a.: de bepalingen van de Wet op het notarisambt;
b.: de op grond van de Wet op het notarisambt uitgevaardigde algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen;
c.: de verordeningen en andere besluiten van de KNB, in het bijzonder die betreffende de goede uitoefening en de eer en het aanzien van het notarisambt.

Gezien het bepaalde in artikel 96 lid 1 Wna (en in lijn met zijn beslissingen van 30 november 2010, LJN: BO5772, en 22 november 2011, LJN: BV8632) is het hof van oordeel dat het — in dat artikel geregelde — toezicht door de kamers van toezicht, niet de controle op de naleving door de notaris van de WWFT omvat.

Blijkens de artikelen 93 lid 1 en 98 Wna vervullen de kamers van toezicht — naast hun functie van toezichthouders — tevens de functie van tuchtrechter in eerste aanleg.

Artikel 98 Wna luidt, voor zover hier van belang:

1.: Notarissen en kandidaat-notarissen zijn aan tuchtrechtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wet op het notarisambt gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.
2.: Deze tuchtrechtspraak wordt in eerste aanleg uitgeoefend door de kamers van toezicht (…).

Gezien het vorenstaande fungeren de kamers derhalve zowel als bewakers van de goede gang van zaken en van de eer en het aanzien van het ambt, alsmede als tuchtrechters. De term ‘toezicht’ moet mede in het licht van het vorenstaande worden verstaan (MvT II, 23 706, nr. 3, p. 60).

Toezicht door de voorzitters van de kamers van toezicht

6.3.2.

In verband met het in artikel 96 lid 1 Wna omschreven toezicht door de kamer van toezicht, heeft de voorzitter van de kamer van toezicht op grond van artikel 96 lid 2 Wna de bevoegdheid een onderzoek te gelasten. De voorzitter is daartoe verplicht indien het bestuur van de KNB of het bestuur van het BFT daarom verzoekt. De voorzitter — of de met het onderzoek belaste plaatsvervangend voorzitter — kan indien hij zulks in het belang van het onderzoek wenselijk acht, het BFT opdragen dit onderzoek te verrichten en hem van zijn bevindingen verslag uit te brengen (artikel 96 lid 5 Wna) en indien de voorzitter daartoe op grond van het onderzoek aanleiding ziet, kan hij zijn bedenkingen voorleggen aan de kamer van toezicht teneinde haar te behandelen overeenkomstig de bepalingen van de Wna (artikel 96 lid 6 Wna). Een dergelijk onderzoek dient te vallen binnen het kader van het bij artikel 96 Wna aan de voorzitter van de kamers van toezicht opgedragen toezicht. Dat brengt met zich dat de voorzitter niet de bevoegdheid heeft — gelet op zijn wettelijke toezichthoudende taak — een onderzoek te gelasten inzake de naleving van de WWFT door een notaris. Op het door de voorzitter krachtens artikel 96 lid 2 Wna te gelasten onderzoek is Afdeling 5.2. van de Awb niet van toepassing, anders dan op een door het BFT in het kader van de WWFT te verrichten onderzoek.

Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat het BFT niet bevoegd is om een onderzoek uit te voeren naar de naleving door de notaris van de WWFT in het kader van een op artikel 96 Wna gebaseerde (onderzoeks-)opdracht van de (plaatsvervangend) voorzitter.

Voor wat betreft de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep tegen de beslissing van de kamer van toezicht op de bedenkingen van de voorzitter, wordt het bestuur van het BFT (of de KNB) als klager aangemerkt indien de zaak door de voorzitter aan de kamer van toezicht is voorgelegd na een onderzoek waarom het bestuur van het BFT (of de KNB) heeft verzocht (artikel 107 lid 1 Wna).

Toezicht door het BFT

6.3.3.

Het BFT is ingesteld bij de Wet op het notarisambt (artikel 110 lid 1 Wna). De toezichthoudende taken van het BFT vinden hun grondslag in de Wna en in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, verder WWFT (tot 1 augustus 2008 Wid en Wet MOT).

Toezicht door het BFT op grond van de Wet op het notarisambt

6.3.3.1.

Artikel 110 Wna (lid 1 en lid 2) vermeldt de in het kader van de Wna aan het BFT toekomende toezichthoudende taken. Artikel 110 Wna luidt, voor zover hier van belang:

‘1.: Er is een Bureau Financieel Toezicht, dat gevestigd is te Utrecht. Het Bureau bezit rechtspersoonlijkheid. Het Bureau houdt toezicht op de naleving door de notaris van de artikelen 23, 24 en 25 eerste lid en tweede lid, derde volzin, alsmede de verordeningen, bedoeld in artikel 18, tweede zin, en 24 derde lid, en de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 25, zevende lid. Afdeling 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.
2.: Bij algemene maatregel van bestuur kan zonodig worden bepaald dat het Bureau daarbij aangegeven andere taken kan verrichten dan die, bedoeld in het eerste lid, indien deze taken verband houden met de in dat lid genoemde taken. Onze Minister is bevoegd tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels ten aanzien van de uitoefening van de taken van het Bureau.’

Een algemeen verbindend voorschrift of een ministeriële regeling als bedoeld in lid 2 van genoemd artikel is niet vastgesteld. Het door het BFT in het kader van de Wna uitgeoefende toezicht — waarop Afdeling 5.2. van de Awb dus niet van toepassing is — levert een zelfstandig klachtrecht op bij de voorzitter van de kamer van toezicht ingevolge artikel 112 lid 3 van de Wna dat luidt:

‘Indien het Bureau bij de uitoefening van het toezicht van feiten of omstandigheden blijkt die naar zijn oordeel grond opleveren tot het opleggen van een tuchtmaatregel, brengt het zijn bevindingen, desgeraden in de vorm van een klacht, ter kennis van de voorzitter van de kamer van toezicht.’

De artikelen 110 en 112 Wna zijn onderdeel van afdeling 2, titel IX Wna, welke afdeling is aangeduid als ‘Het financiële toezicht’. Naar het oordeel van het hof omvat het toezicht door het BFT ingevolge deze bepalingen niet tevens de bevoegdheid om bij een notaris een onderzoek in te stellen naar de naleving door die notaris van de WWFT (vgl. ook de eerder genoemde uitspraak van dit hof van 22 november 2011, LJN: BV8632). Het hof merkt hierbij — nogmaals — op dat dit financiële toezicht door het BFT naast zijn onderzoekstaken en -bevoegdheden op grond van artikel 96 Wna staat.

Toezicht door het BFT op grond van de WWFT (tot 1 augustus 2008 de Wid en de Wet MOT)

6.3.3.2.

De WWFT heeft — kort samengevat — tot doel het witwassen van opbrengsten uit misdrijven en de financiering van terrorisme tegen te gaan. De WWFT is van toepassing op financiële instellingen (zoals banken en bepaalde verzekeraars), vrije beroepsbeoefenaren (zoals notarissen, advocaten en belastingadviseurs), makelaars en andere tussenpersonen in onroerende zaken. Op grond van de WWFT zijn notarissen — onder omstandigheden — verplicht tot het verrichten van cliëntonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties.

Op grond van artikel 24 lid 1 WWFT kunnen bij gezamenlijk besluit van de ministers van financiën en justitie, personen worden aangewezen die belast zijn met het toezicht op de naleving van de bepalingen van de WWFT.

Artikel 1 onder c van het Besluit aanwijzing toezichthouders Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme luidt, voor zover hier van belang:

‘Met het toezicht op de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme worden belast:

voor zover het betreft een instelling als bedoeld in artikel 1, eerste lid artikel 1. eerste lid ,onderdeel a, onder 11, 12 en 13 , van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme: het Bureau Financieel Toezicht, de werknemers van het Bureau Financieel Toezicht met de functie van directeur BFT, toezichthouder, beleidsmedewerker, handhavingsfunctionaris, informatieanalist en de personen die fungeren als waarnemer van een van de hiervoor genoemde werknemers.’

Het BFT is derhalve op grond van dit besluit belast met de controle op de naleving van de WWFT door (kandidaat-)notarissen. Op grond van artikel 24 lid 4 WWFT is afdeling 5.2. van de Awb van toepassing op het BFT in zijn hoedanigheid van toezichthouder in het kader van de WWFT.

Bij aanvang van het bij de notaris ingestelde onderzoek — 10 juli 2007 — luidde de tekst van artikel 17b van de Wet MOT:

‘1.: Bij besluit van Onze Minister van Financiën en Onze Minister van Justitie gezamenlijk kunnen een of meer rechtspersonen worden aangewezen, die belast zijn met het toezicht op de naleving van artikel 9, 10, tweede lid, 17u en 19 door degene die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent.
2.: Ten aanzien van personen die door een op grond van het eerste lid aangewezen rechtspersoon belast zijn met het toezicht op de naleving van de artikelen, genoemd in het eerste lid, zijn de bepalingen van hoofdstuk 5, afdeling 5.2, van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing.’

Artikel 18 van de Wet MOT luidde, voor zover hier van belang:

‘Het is aan een ieder die uit hoofde van de toepassing van deze wet of van krachtens deze wet genomen besluiten enige taak vervult of heeft vervuld verboden van gegevens of inlichtingen, die ingevolge deze wet zijn verstrekt of ontvangen, verder of anders gebruik te maken of daaraan verder of anders bekendheid te geven dan voor de uitvoering van zijn taak of door deze wet wordt geëist.’

Ingevolge artikel 8a lid 1 sub h van de ministeriële uitvoeringsregeling van 3 september 2003 inzake de Wid en de Wet MOT, was het toezicht op de naleving van de Wet MOT door (kandidaat-)notarissen opgedragen aan de werknemers van het BFT die daarmee door het BFT waren belast (de zogeheten sector WID/MOT van het BFT). Alhoewel een expliciete aanwijzing van het BFT ontbrak, blijkt naar 's hofs oordeel uit de toelichting bij de wijziging op 3 september 2003 van de uitvoeringsregeling dat het — impliciet — de bedoeling is geweest het BFT aan te wijzen als toezichthouder voor het notariaat en dat dit toezicht zou worden uitgevoerd door speciaal daartoe door het BFT aan te wijzen werknemers.

Het hof is van oordeel (in lijn met zijn beslissing van 30 november 2010, LJN: BO5772) dat geconstateerd handelen in strijd met de Wet MOT (lees: thans WWFT) in voorkomende gevallen een ‘handelen of nalaten dat een behoorlijke notaris of kandidaat-notaris niet betaamt’ zoals bedoeld in artikel 98 lid 1 Wna kan opleveren. Waar het gaat om dergelijke klachten tegen een notaris kunnen deze door het BFT rechtstreeks, dus zonder tussenkomst van de voorzitter van de kamer van toezicht, worden voorgelegd aan de kamer van toezicht op grond van artikel 99 Wna, zoals het hof ook reeds oordeelde in de genoemde uitspraak van 30 november 2010 (daarmee terugkomend op een eerdere uitspraak van 21 augustus 2008, LJN: BE9100) .

Op de uitvoering van het ingevolge de Wet MOT aan het BFT opgedragen toezicht zijn de bepalingen van de Wna niet van toepassing, aangezien het BFT zijn bevoegdheden rechtstreeks ontleent aan de Wet MOT (lees: thans WWFT).

Aangezien in artikel 17b lid 2 Wet MOT de bepalingen van Afdeling 5.2 Awb van overeenkomstige toepassing zijn verklaard ten aanzien van personen die door de toezichthouder met toezichthoudende taken zijn belast, kan een notaris zich in het kader van een door het BFT ingesteld onderzoek beroepen op het in artikel 5:20 lid 2 Awb opgenomen verschoningsrecht, indien en voor zover het onderzoek van het BFT gericht is op controle van de naleving door een notaris van de Wet MOT (lees: thans WWFT). Verder brengt de tekst van artikel 18 Wet MOT (thans art. 22 WWFT) mee, dat het BFT hetgeen haar bekend is geworden door de uitoefening van het toezicht krachtens de Wet MOT (lees: thans WWFT), niet mag gebruiken voor andere doeleinden dan door de Wet MOT (lees: thans WWFT) beoogd, en dus bijvoorbeeld niet voor het toezicht houden krachtens de Wna.

In lijn met zijn uitspraak van 30 november 2010 (LJN: BO5772) is het hof van oordeel dat de toezichthoudende taken van het BFT ten aanzien van het notariaat in het kader van de Wna en in het kader van de Wet MOT (lees: thans WWFT) gescheiden dienen te worden uitgeoefend. In de praktijk is dat ook het geval, nu binnen het BFT de Sector Financieel Toezicht de toezichthoudende taken krachtens de Wna uitoefent, terwijl aan de Sector WWFT het toezicht ingevolge de Wet MOT (lees: thans WWFT) is opgedragen.

Conclusies

6.4.

Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de volgende conclusies:

—: Voor wat betreft het toezicht op de (kandidaat-)notarissen is een rol weggelegd voor de — voorzitters van de — kamers van toezicht en het BFT.
—: Het toezicht door de — voorzitters van de — kamers van toezicht omvat de naleving van de bepalingen van de Wna, de op grond van de Wna uitgevaardigde algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen en de verordeningen en andere besluiten van de KNB, in het bijzonder die betreffende de goede uitoefening en de eer en het aanzien van het notarisambt. Het toezicht door de — voorzitters van de — kamers van toezicht omvat derhalve niet de controle op de naleving door de notaris van de WWFT.
—: In het kader van het aan de kamer van toezicht opgedragen toezicht, kan de voorzitter van de kamer op grond van artikel 96 lid 2 Wna een onderzoek gelasten. Op dit door de voorzitter te gelasten onderzoek is Afdeling 5.2. van de Awb niet van toepassing. De voorzitter is verplicht tot het gelasten van een onderzoek indien het bestuur van de KNB of het bestuur van het BFT daarom verzoekt. Gelet op de wettelijke toezichthoudende taak van de kamer, heeft de voorzitter niet de bevoegdheid om op grond van artikel 96 lid 2 Wna een onderzoek te gelasten naar de naleving van de WWFT door een notaris.
—: Indien de voorzitter daartoe op grond van het onderzoek aanleiding ziet, kan hij zijn bedenkingen — in de vorm van een klacht — voorleggen aan de kamer van toezicht teneinde haar te behandelen overeenkomstig de bepalingen van de Wna. Voor wat betreft de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep tegen de daaropvolgende beslissing van de kamer van toezicht, wordt het bestuur van het BFT (respectievelijk de KNB) als klager aangemerkt indien de zaak door de voorzitter aan de kamer van toezicht is voorgelegd na een onderzoek waarom het bestuur van het BFT (respectievelijk de KNB) heeft verzocht.
—: Het BFT vervult zijn rol als toezichthouder in twee hoedanigheden: de hoedanigheid van toezichthouder in de zin van de Wna en de hoedanigheid van toezichthouder in de zin van de WWFT.
—: Het toezicht door het BFT in zijn hoedanigheid van toezichthouder in de zin van de Wna omvat uitsluitend het door die wet (en de op grond van die wet uitgevaardigde algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen) opgedragen — financiële — toezicht. De bepalingen van Afdeling 5.2 van de Awb zijn niet van toepassing op het toezicht door het BFT in zijn hoedanigheid van toezichthouder in de zin van de Wna. Indien het BFT bij de uitoefening van zijn toezicht als omschreven in artikel 110 lid 1 Wna op feiten of omstandigheden stuit die naar zijn oordeel grond opleveren tot het opleggen van een tuchtmaatregel kan het zijn bevindingen — in de vorm van een klacht — op grond van artikel 112 lid 3 Wna ter kennis van de voorzitter brengen. Het BFT is op grond van de artikelen 110 tot en met 113 Wna niet bevoegd bij een notaris een onderzoek in te stellen naar de naleving door die notaris van de WWFT.
—: Naast het — zelfstandige — financiële toezicht heeft het BFT de taak en de bevoegdheid om de voorzitter van de kamer van toezicht te verzoeken een onderzoek te gelasten ex artikel 96 lid 2 Wna indien hij daartoe aanleiding ziet. Evenals voor de artikelen 110 tot en met 113 Wna geldt voor artikel 96 Wna dat het BFT op basis van deze bepaling niet bevoegd is bij een notaris een onderzoek in te stellen naar de naleving door die notaris van de WWFT. Indien de onderzoeksresultaten van het BFT — naar aanleiding van een door de voorzitter verstrekte onderzoeksopdracht — daartoe aanleiding geven, kan de voorzitter zijn bedenkingen in de vorm van een klacht voorleggen aan de kamer van toezicht. Voor zover het BFT bij zijn onderzoek buiten de door de voorzitter aan het BFT verstrekte onderzoeksopdracht ex artikel 96 lid 2 Wna is getreden — en daarmee buiten zijn taken en bevoegdheden als onderzoeker c.q. toezichthouder op grond van de Wna — komt het BFT ter zake van deze onderzoeksresultaten in het algemeen geen zelfstandig klachtrecht toe op grond van artikel 99 Wna.
—: Het toezicht door het BFT in zijn hoedanigheid van toezichthouder in de zin van de WWFT, omvat de controle op de naleving van de WWFT door notarissen en kandidaat-notarissen.

Geconstateerd handelen in strijd met de WWFT kan in voorkomende gevallen een ‘handelen of nalaten dat een behoorlijke notaris of kandidaat-notaris niet betaamt’ zoals bedoeld in artikel 98 lid 1 Wna opleveren. Waar het gaat om dergelijke klachten tegen een notaris kunnen deze door het BFT rechtstreeks, dus zonder tussenkomst van de voorzitter van de kamer van toezicht, worden voorgelegd aan de kamer van toezicht op grond van artikel 99 Wna. Op het toezicht door het BFT in zijn hoedanigheid van toezichthouder in de zin van de WWFT is afdeling 5.2 van de Awb wel van toepassing.

Bijvangst

6.5.

In aanvulling op hetgeen hiervoor onder 6.4. is overwogen, merkt het hof het volgende op. Het is niet ondenkbaar dat het BFT tijdens een onderzoek — dat door hem wordt verricht in het kader van het toezicht over de (kandidaat-)notarissen op grond van de Wna (artikel 96, artikel 112) en/of de WWFT — bekend wordt met informatie die in principe buiten het onderzoeksgebied van het BFT valt, gelet op de verschillende hoedanigheden die het BFT als toezichthouder kan hebben. Deze — naar het hof verstaat in beginsel onbedoeld — verkregen extra informatie wordt ook wel aangeduid als ‘bijvangst’. De vraag of en zo ja in hoeverre bepaalde onderzoeksresultaten dienen te worden aangemerkt als bijvangst en of het BFT een — zelfstandig — klachtrecht toekomt ten aanzien van deze bijvangst, zal door het hof thans nog niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Dit klachtrecht wordt in ieder geval begrensd door het algemene vereiste dat een klager — lees: het BFT — belang dient te hebben bij een tuchtrechtelijke beoordeling van het handelen en/of nalaten van de notaris.

Inhoudelijke beoordeling

De bedenkingen van de voorzitter

6.6.

De bedenkingen zoals door de voorzitter in eerste aanleg aan de kamer van toezicht voorgelegd, worden thans in hoger beroep ter beoordeling voorgelegd door het BFT — in de hoedanigheid van klager — op grond van artikel 107 lid 1 Wna. De bedenkingen van de voorzitter zijn gebaseerd op de resultaten van het onderzoek dat het BFT op grond van artikel 96 Wna bij de notaris heeft ingesteld. De notaris heeft in de onderhavige procedure gesteld dat het BFT ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de weg van het onderzoek op grond van artikel 96 Wna, om na te gaan of de notaris de Wid en de Wet MOT heeft nageleefd, terwijl het BFT zelf dat onderzoek had kunnen en moeten doen op grond van zijn bevoegdheden op grond van de Wid en de Wet MOT. Naar de mening van de notaris heeft het BFT hiermee beoogd het verschoningsrecht te omzeilen dat de notaris in het kader van de Wid en de Wet MOT heeft.

Het BFT meent echter dat een — op grond van artikel 96 Wna — aan het BFT opgedragen onderzoek zodanig geformuleerd mag zijn dat het de ruimte biedt om tevens te onderzoeken of de notaris heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge de Wid en de Wet MOT.

Gezien het hiervoor onder 6.4. overwogene, is het hof met de kamer van oordeel dat de opdracht tot onderzoek, zoals gegeven bij beslissing van de voorzitter van 10 juli 2007, geen betrekking kan — en mag — hebben op de naleving van de Wid en de Wet MOT (lees: thans WWFT). Tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep heeft de notaris — nogmaals — aangevoerd dat hij in zijn rechten is geschonden nu het onderzoek van het BFT verder is gegaan dan waartoe het BFT bevoegd was, aangezien het BFT feitelijk ook heeft onderzocht of er sprake was van overtreding van enige bepaling van de Wid en/of Wet MOT. De notaris stelt zich primair op het standpunt — zoals volledig weergegeven hiervoor onder 5.1. — dat het gehele onderzoeksrapport van 29 april 2009 niet als basis kan dienen voor onderhavige klachtprocedure. Voor zover het hof mocht oordelen dat het onderzoeksrapport wel in aanmerking dient te worden genomen, stelt de notaris zich subsidiair op het standpunt dat voor zover het onderzoek betrekking heeft gehad op de overtreding van enige bepaling van de Wid en/of Wet MOT — zonder eerbiediging van het aan hem toekomende verschoningsrecht — de daarop gebaseerde onderzoeksresultaten bij de beoordeling van de door de voorzitter aan de kamer voorgelegde onderzoeksresultaten buiten beschouwing moeten blijven.

Het hof wenst alvorens op deze verweren van de notaris te beslissen, partijen in de gelegenheid te stellen om zich — mede in het licht van 's hofs oordelen in deze onderhavige tussenbeslissing — nader uit te laten en desgewenst nadere producties in het geding te brengen omtrent de vraag:

—: of en zo ja in hoeverre, het aannemelijk is dat het BFT in concrete onderdelen van zijn onderzoek de grenzen van zijn onderzoeksbevoegdheden ex artikel 96 Wna heeft overschreden;
—: of en zo ja in hoeverre, deze — mogelijke — overschrijding van het BFT van zijn onderzoeksbevoegdheden ex artikel 96 Wna de belangen van de notaris heeft geschaad, bijvoorbeeld omdat de notaris hierdoor meer informatie heeft verstrekt dan waartoe hij — gezien het in artikel 5:20 lid 2 Awb opgenomen verschoningsrecht — verplicht was.

De zelfstandige klachten van het BFT

6.7.

Het BFT heeft op basis van de onderzoeksresultaten van het door hem verrichte onderzoek — op grond van artikel 96 Wna — een aantal zelfstandige klachten bij de kamer van toezicht ingediend. Evenals de kamer, is het hof van oordeel dat nu het BFT zijn onderzoek niet heeft uitgevoerd in het kader van zijn toezichthoudende taak als bedoeld in artikel 110 Wna — maar in het kader van de door de voorzitter aan het BFT verstrekte onderzoeksopdracht — het BFT ter zake van deze onderzoeksresultaten geen zelfstandig klachtrecht toekomt op grond van artikel 112 lid 3 Wna. Of en zo ja in hoeverre het BFT ter zake van deze onderzoeksresultaten een zelfstandig klachtrecht toekomt op grond van artikel 99 Wna is onder meer afhankelijk van het feit of het BFT bij zijn onderzoek welbewust buiten de door de voorzitter aan het BFT verstrekte onderzoeksopdracht ex artikel 96 lid 2 Wna is getreden. Het hof wenst partijen eveneens in de gelegenheid te stellen om zich op dit punt — de vraag of er bij het onderzoek dat het BFT in opdracht van de voorzitter heeft verricht, sprake is van welbewuste overschrijding van zijn onderzoeksbevoegdheid dan wel bijvangst — nader uit te laten en desgewenst nadere producties in het geding te brengen.

6.8.

Gezien hetgeen hiervoor onder 6.6. en 6.7. is overwogen, stelt het hof partijen in de gelegenheid om zich vòòr 1 mei 2012 nader uit te laten — en desgewenst nadere producties in het geding te brengen — over de vraag of:

—: het aannemelijk is dat het BFT in concrete onderdelen van zijn onderzoek de grenzen van zijn onderzoeksbevoegdheden ex artikel 96 Wna heeft overschreden;
—: de — mogelijke — overschrijding van het BFT van zijn onderzoeksbevoegdheden ex artikel 96 Wna de belangen van de notaris heeft geschaad;
—: er bij het onderzoek zoals dit door het BFT is verricht, sprake is van welbewuste overschrijding van zijn onderzoeksbevoegdheid dan wel van bijvangst.

Partijen krijgen de gelegenheid om op elkaars nadere uitlatingen c.q. standpunten te reageren ter gelegenheid van de vervolgbehandeling ter terechtzitting in hoger beroep.

6.9.

Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.

7. De beslissing

Het hof:

—: heropent de behandeling van de zaak;
—: verzoekt partijen vòòr 1 mei 2012, de stukken (met afschrift aan — de gemachtigden van — de wederpartij) in het geding te brengen als bedoeld in rechtsoverweging 6.8.;
—: bepaalt dat het onderzoek zal worden hervat tegen een nader te bepalen datum en tijdstip;
—: houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beslissing is gegeven door mrs. L. Verheij, J.H. Huijzer en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 maart 2012 door de rolraadsheer.