Rb. Amsterdam, 21-02-2013, nr. C/13/533001 / KG ZA 12-1788 Pee/CGvB

Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 12 februari 2013 heeft Sita op 8 februari 2013 een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van VAB aan de voorzieningenrechter doen toekomen. Dit verzoek is ter zitting behandeld. Attero en VAB hebben geen bezwaar gemaakt tegen tussenkomst van Sita in deze procedure. De voorzieningenrechter heeft vervolgens besloten de tussenkomst van Sita toe te staan.

Ter terechtzitting van 12 februari 2013 heeft Attero gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat de vordering ter zitting is aangevuld op de wijze zoals hierna onder 3. is opgenomen. VAB en Sita hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Sita heeft voorts haar (voorwaardelijke) vorderingen in tussenkomst nader toegelicht. Attero heeft de vorderingen van Sita in tussenkomst bestreden.

Alle partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Sita heeft één productie (productie 10) aan de voorzieningenrechter doen toekomen die zij niet naar Attero heeft gestuurd, omdat productie 10 bedrijfsgevoelige informatie van Sita bevat en daarom vertrouwelijk dient te blijven. De griffier heeft zoals ter zitting is toegelicht – voorafgaand aan de (voorbereiding van) de zitting op eerste verzoek van de voorzieningenrechter – de betreffende productie uit het procesdossier gehaald, zodat de voorzieningenrechter hiervan vóór de zitting geen kennis heeft kunnen nemen. Attero heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen een eventuele kennisname van de door Sita als vertrouwelijke aangemerkte productie. Vervolgens zijn alle betrokken partijen op dit punt door de voorzieningenrechter gehoord. Besloten is om de door Sita als vertrouwelijke aangemerkte productie niet toe te staan. Deze beslissing zal hierna onder 4.2 verder worden toegelicht. Sita heeft daarop te kennen gegeven dat zij het van groot belang acht dat de voorzieningenrechter kennis neemt van productie 10 en deze productie alsnog aan Attero ter beschikking gesteld. Na een korte leespauze is de behandeling ter terechtzitting voortgezet. Na verder debat hebben alle partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:

Aan de zijde van Attero: dhr. [A], [functie], met mr. Van Nouhuys.

Aan de zijde van de VAB: dhr. [B], [functie], met mr. Zeelenberg.

Aan de zijde van Sita: dhr. [C], [functie], met mr. Heemskerk en mr. Van Riel.

VAB is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is VAB verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde Europees aan te besteden.

Op 11 oktober 2012 heeft VAB de aankondiging voor een Europese openbare aanbestedingsprocedure genaamd “Aanbesteding voor Transport en verwerking restafval VuilAfvoerBedrijf Duin- en Bollenstreek” gepubliceerd. De opdracht betreft het aftransporteren vanaf het overslagstation en het verwerken van (grof) huishoudelijk afval vanaf 1 juli 2016 tot en met 31 december 2021. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

VAB heeft ten behoeve van de onder 2.2. bedoelde aanbestedingsprocedure een aanbestedingsdocument (hierna: het aanbestedingsdocument) opgesteld. Het aanbestedingsdocument luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“

Gunning

(…)

Beoordeling EMVI

De aanbiedingen worden beoordeeld op een drietal (deel)aspecten, namelijk:

Gunningcriterium

Weging

(…) Wilt u aangeven hoe u omgaat met de opgegeven breuk, daar indien de winnende inschrijving een laagste inschrijfprijs van € 0 (nul Euro) oplevert, er geen wiskundig juist getal uit de opgegeven breuk kan komen? Een inschrijfprijs van € 0 (nul Euro) zal bij de aanbestedende dienst vragen oproepen. Indien de aanbestedende dienst van mening is dat sprake is van een onredelijke aanbieding – bijvoorbeeld door een onevenredig lage tariefsaanbieding – zal de betreffende partij hierover benaderd worden om deze te laten bevestigen of deze tarieven correct zijn. Mochten tarieven onacceptabel laag zijn dan zal aanbestedende dienst conform jurisprudentie handelen.

(…)

Attero vordert – samengevat en na wijziging van eis –:

primair

VAB te gebieden de opdracht aan Attero te gunnen, althans VAB te verbieden de opdracht aan een ander dan Attero te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

subsidiair

VAB te verbieden de opdracht aan een ander dan Attero te gunnen en VAB te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, – voor zover zij deze opdracht nog in de markt wenst te zetten, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

meer subsidiair

VAB te verbieden de opdracht aan een ander dan Attero te gunnen en VAB te gebieden de inschrijvingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

primair, subsidiair en meer subsidiair

VAB te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

Ter toelichting op de vordering is het volgende door Attero gesteld. VAB is bij de onderhavige aanbesteding gehouden te controleren of er een gelijk speelveld aanwezig is geweest, nu Sita voor de uitvoering van de overeenkomst een beroep heeft gedaan op een publieke onderaannemer die aan de gemeente Amsterdam is gelieerd, te weten het Afval Energie Bedrijf van Amsterdam (hierna: AEB). De door Sita geboden prijs roept de vraag op of de aanbieding van Sita met behulp van (verboden) staatssteun tot stand is gekomen. Attero heeft daarbij gewezen op het door haar als productie 8 in het geding gebrachte document Afvalstoffenheffing 2012 van Agentschap NL waaruit volgt dat de kostprijs voor verwerking van afval op gemiddeld € 80,00 per ton ligt. Het door Sita op de onderhavige aanbesteding per ton aangeboden bedrag voor de verwerking van afval ligt daar evenwel fors onder. Dit is niet toegestaan gelet op het bepaalde in de Wet Markt en Overheid, waarin AEB – als publieke ondernemer – wordt verplicht om minimaal de integrale kosten in de prijs van haar dienstverlening aan Sita door te bereken. VAB dient de aanbieding van Sita dan ook kritisch te onderzoeken en zo nodig ter zijde te leggen. Dit heeft zij niet gedaan, waardoor de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie zijn geschonden.

VAB en Sita voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Sita vordert in tussenkomst:

Attero te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Sita wordt gegund;

Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor als bedoeld in artikel 19 Rv meebrengt dat, behoudens toestemming van de partij die het aangaat, in beginsel slechts mag worden beslist op basis van gegevens tot kennisneming waarvan en uitlating waarover alle partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Niet kan evenwel worden uitgesloten dat een partij – in dit geval Sita – vanwege de bedrijfsvertrouwelijkheid van bepaalde informatie niet bereid is om een bepaalde gegevens vrij te geven aan een concurrent – in dit geval Attero – , terwijl deze gegevens wel van groot belang kunnen zijn voor de beslissing op het geschil. De voorzieningenrechter is van oordeel dat vertrouwelijk kennisnemen door een rechter van gegevens die niet kenbaar worden gemaakt aan één of meer partijen in een geding, hoezeer ook het belang van degene die deze gegevens ter beschikking wil stellen met die kennisneming gebaat kan zijn, zich niet verstaat met het karakter van het civiele proces. Reeds omdat de echtheid van het stuk en de betrouwbaarheid van de vertrouwelijk verstrekte gegevens geen onderdeel van het debat tussen partijen kunnen zijn, één of meer partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld vragen te stellen of opmerkingen te maken naar aanleiding van die gegevens, en ook niet valt in te zien hoe de beslissing met gebruikmaking van die gegevens tot stand kan komen indien die gegevens niet kunnen terugkomen in de motivering van die beslissing, is het niet aanvaardbaar dat de rechter vertrouwelijk kennis neemt van een stuk dat niet aan de wederpartij ter beschikking wordt gesteld.

De advocaat van VAB heeft bij brief van 7 februari 2013 aan de advocaat van Attero bericht dat Sita met de verwerkinginstallatie van het Afval Energie Bedrijf in Amsterdam heeft ingeschreven en voorts gemeld dat Sita qua wijze van transport met vervoer over de weg heeft ingeschreven. Attero heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat haar motiveringsklachten aangaande de gunningsbeslissing van 12 december 2012 – vanwege de inhoud van de brief van 7 februari 2013 – zijn komen te vervallen. De aanvankelijk door Attero geuite klachten op dit punt behoeven dan ook geen verdere bespreking meer. Attero heeft de voorzieningenrechter evenwel verzocht om op het punt van de proceskosten rekening te houden met de omstandigheid dat VAB pas enkele dagen voor de zitting met haar aanvullende toelichting is gekomen. De voorzieningenrechter komt daar later in dit vonnis – in het kader van de proceskostenveroordeling – nog op terug.

Partijen verschillen van mening over de vraag of VAB had moeten controleren of Sita een abnormaal lage aanbieding heeft gedaan. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.

Uitgangspunt is dat artikel 56 Bao is geschreven ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst en de inschrijver die (vermoedelijk) een abnormaal lage aanbieding heeft gedaan. Op het moment dat een aanbestedende dienst van mening is dat van een abnormaal lage aanbieding sprake is, kan zij niet direct tot uitsluiting van die inschrijver overgaan, maar dient zij om een verantwoording van de prijsopgave bij de betreffende inschrijver te verzoeken. De inschrijver die (vermoedelijk) een abnormaal lage aanbieding heeft gedaan, wordt daarmee beschermd tegen een lichtzinnige uitsluiting door de aanbestedende dienst. Uit het vorenstaande volgt dat VAB een discretionaire bevoegdheid heeft om toepassing te geven aan de in artikel 56 Bao bedoelde regeling, indien zij van mening is dat een inschrijving in verhouding tot de te verrichten diensten abnormaal laag lijkt. Nu sprake is van een discretionaire bevoegdheid zijdens VAB, kan Attero aan de regeling van de abnormaal lage inschrijving in beginsel geen rechten ontlenen.

Het vorenstaande is – naar het oordeel van de voorzieningenrechter – evenwel anders indien het aanbestedingsdocument van VAB vermeldt onder welke omstandigheden VAB zonder meer van haar bevoegdheid tot het doen van onderzoek naar de samenstelling van de inschrijving gebruik zal maken. Hier zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn als in de aanbestedingsdocumentatie is opgenomen dat een onderzoek zal plaatsvinden, zodra blijkt dat de winnende inschrijving meer dan 10% afwijkt van de bij de aanbesteding gemiddeld geboden prijzen. In dat geval is een aanbestedende dienst ook gebonden dienovereenkomstig deze nadere invulling van haar discretionaire bevoegdheid te handelen en kunnen derden de aanbestedende dienst daar op aanspreken. Attero heeft – in het kader van de invulling van de bevoegdheid door VAB in haar aanbestedingsdocumentatie – gewezen op de onder 2.4 weergeven vragen en antwoorden in de Nota van Inlichtingen. Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat VAB van haar onderzoeksbevoegdheid als bedoeld in artikel 56 Bao gebruik zou maken ingeval van een onevenredig lage tariefsaanbieding op basis waarvan niet kan worden verwacht dat daaraan een marktconforme prijs ten grondslag ligt.

In aanvulling op het vorengaande kan voorts niet worden uitgesloten dat een aanbestedende dienst vanwege haar gebondenheid aan publiekrechtelijke normen (het zorgvuldigheidsbeginsel en verbod op willekeur) die op grond van artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek in het civiele recht doorwerken, onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij een voldoende concreet vermoeden van overheidssteun, eveneens gehouden is een onderzoek als bedoeld in artikel 56 Bao uit te voeren.

In dit kort geding staat de vraag centraal of VAB in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat geen sprake is van een onevenredig lage tariefsaanbieding zijdens Sita (en haar onderaannemer AEB) en dus kon afzien van nader onderzoek naar de totstandkoming van die prijs.

Vooropgesteld dient te worden dat het verschil tussen de aanbieding van Sita en de aanbieding van VAB op het eerste gezicht niet groot is. Niet in geschil is immers dat de door Attero en de door Sita behaalde puntentotalen dicht bij elkaar liggen. Ook het prijsverschil tussen de aanbiedingen van Attero en Sita bedraagt minder dan 5%. Dat VAB tot de conclusie is gekomen dat van een onevenredig lage tariefsaanbieding geen sprake is, kan de voorzieningenrechter dan ook niet als evident onjuist aanmerken. Dit geldt te meer, nu Attero zelf het standpunt inneemt dat haar aanbieding scherp – maar niet abnormaal laag – is.

Attero heeft voorts gewezen op het document Afvalstoffenheffing 2012 van Agentschap NL (productie 8 zijdens Attero) waaruit volgt dat de kostprijs voor verwerking van afval door AEB op gemiddeld € 80,00 per ton ligt. De verwijzing naar dit document kan Attero niet baten, nu het in dit document opgenomen verwerkingstarief slechts informatie verschaft over het gemiddelde tarief dat AEB de laatste jaren voor de verwerking van afval aan de diverse (aandeelhoudende) gemeenten in rekening heeft gebracht. Winstuitkeringen, superdividenden en kortingen zijn daarbij niet meegenomen. Vorenbedoeld tarief valt derhalve – zoals Sita ook terecht heeft betoogd – niet gelijk te stellen met de integrale kostprijs die AEB voor de verwerking van afval aan private partijen in rekening dient te brengen. Het document Afvalstoffenheffing 2012 van Agentschap NL levert – gelet op het vorenstaande – dan ook geen aanknopingspunt op voor de stelling van Attero dat sprake is van onrechtmatige overheidssteun.

Attero heeft verder betoogd dat de door Sita aangeboden integrale kostprijs voor de verwerking van afval van circa € 50,00 per ton – zonder overheidssteun – niet haalbaar is. VAB en Sita hebben met een verwijzing naar een overzichtstabel van aanbestedingen restafval in 2009-2011 (productie 4 zijdens Sita) en de poorttarieven die Attero recentelijk zelf aan diverse gemeenten heeft aangeboden (en die via publieke bronnen bekend zijn geworden; producties 5 en 6 zijdens Sita), het betoog van Attero voldoende gemotiveerd betwist. Dit geldt te meer, nu Sita onbetwist heeft gesteld dat poorttarieven – behoudens kortlopende overeenkomsten – over het algemeen hoger liggen dan de integrale kostprijs. In dit kort geding is dan ook niet aannemelijk geworden dat de door Attero aangeboden integrale kostprijs voor de verwerking van afval – zonder het verkrijgen van overheidssteun – niet haalbaar is.

Ook de zijdens Sita als productie 10 in het geding gebracht verklaring levert – anders dan Attero heeft betoogd – voorshands geen aanknopingspunten op voor de stelling dat sprake is van overheidssteun. De [functie] van AEB, de heer [D], verklaart namelijk niets over de prijzen die AEB voor de verwerking van afval in het kader van de onderhavige opdracht aan Sita in rekening brengt en of deze prijzen boven de integrale kostprijs liggen.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat Attero er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat sprake is van een onevenredig lage tariefsaanbieding. Evenmin heeft Attero voorshands kunnen aantonen dat sprake is van overheidssteun. VAB behoefde in de gegeven omstandigheden dan ook geen onderzoek te doen en mocht derhalve tot (voorlopige) gunning aan Sita overgaan. De vorderingen van Attero zullen dientengevolge worden afgewezen.

De door Sita in tussenkomst voorwaardelijk ingestelde vorderingen onder 3. en 4. behoeven geen bespreking, nu de voorzieningenrechter van oordeel is dat het instellen van deze vorderingen jegens Attero en VAB niet noodzakelijk is teneinde in dit kort geding te worden toegelaten als tussenkomende partij. Sita kan in dit geval volstaan met de vorderingen onder 1. en 2., nu zonder meer gebleken is dat zij een belang heeft bij tussenkomst teneinde benadeling of verlies van een aan haar toekomend recht te voorkomen.

Aangaande de proceskosten overweegt de voorzieningenrechter het navolgende. Ofschoon Attero na de ontvangst van de brief van 7 februari 2013 tot intrekking van deze procedure had kunnen besluiten, kan haar naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden verweten dat zij daartoe niet is overgegaan. VAB en Sita hebben slechts enkele dagen voor de zitting die informatie aan Attero verschaft die zij nodig had om te kunnen beoordelen of het voeren van deze procedure zinvol was, terwijl VAB en Sita geen goede verklaring hebben kunnen geven waarom zij daar zolang mee hebben gewacht. De stelling van VAB en Sita dat de door Attero verzochte informatie aangaande de inschrijving van Sita vertrouwelijk diende te blijven, kan hen ook niet vrijpleiten, nu deze informatie op de eerste dag van de uitvoering bij iedereen bekend zou zijn geweest. De handelwijze van VAB en Sita heeft bovendien tot gevolg dat Attero is beperkt in haar mogelijkheden om – voorafgaand aan deze zitting – nog andere (juridische) wegen te onderzoeken en te bewandelen, zoals het indienen van een klacht bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit. De voorzieningenrechter ziet in bovengenoemde omstandigheden aanleiding om de proceskosten aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.