4.5.1 De positie van de pandhouder en vruchtgebruiker zonder certificaathoudersrechten

Tot op heden is niet duidelijk wat de positie is van een pandhouder of vruchtgebruiker van aandelen zonder stemrecht indien de ‘certificaathoudersrechten’ hem bij de vestiging of overdracht van het vruchtgebruik/pandrecht of bij de statuten zijn onthouden (art. 2:88/2:89 lid 4 BW) respectievelijk in de statuten of bij de vestiging of overdracht is bepaald dat hij deze rechten niet heeft (art. 2:197/198 lid 4 BW). Zijn zij niettemin enquêtebevoegd? En komt aan pandhouders of vruchtgebruikers van certificaten de enquŒtebevoegdheid toe? De regeling in voornoemde artikelen geldt immers niet voor hen.

Van Schilfgaarde schrijft in zijn noot onder de Butôt-beschikking dat de vruchtgebruiker en de pandhouder geen belang “als kapitaalverschaffer” hebben.1 Brink meent daarentegen in zijn noot, onder eveneens de Butôt-beschikking, dat de pandhouder en vruchtgebruiker, al dan niet beschikkend over stemrecht, enquêtebevoegd kunnen zijn vanwege hun economische belang.2 De meningen lopen dus uiteen.

Het is mijns inziens niet ondenkbaar dat de OK pandhouders en vruchtgebruikers van aandelen die geen certificaathoudersrechten hebben of pandhouders en vruchtgebruikers van certificaten enquêtebevoegd acht op grond van de rechtspraak over de economische gerechtigdheid.3 De OK dient daarvoor te beoordelen of zij verschaffers van risicodragend kapitaal zijn, dat wil zeggen of hun belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Uit de rechtspraak over de economische gerechtigdheid volgt mijns inziens dat de verzoeker daarvoor dient aan te tonen dat (1) de aandelen (certificaten) van de gerekwestreerde vennootschap voor zijn rekening en risico worden gehouden, en (2) dat hij een vorderingsrecht of vermogensrecht heeft ten aanzien van de opbrengsten en/of het onderliggende aandeel (certificaat).4

Alvorens in te gaan op deze elementen voor een gelijkstelling, merk ik op dat de wet voor de enquêtebevoegdheid van een certificaathouder geen onderscheid maakt tussen bewilligde en niet bewilligde certificaten of certificaten waaraan wel of geen vergaderrecht is verbonden. De enquêtebevoegdheid toekomt aan iedere certificaathouder.5 Voor de vraag of een pandhouder of vruchtgebruiker van certificaten de enquêtebevoegdheid toekomt, is dit onderscheid dus ook niet relevant.