De beursvennootschap, corporate governance en strategie (IVOR nr. 120) 2020/3.2:3.2 De taken en bevoegdheden van het bestuur van de NV

De beursvennootschap, corporate governance en strategie (IVOR nr. 120) 2020/3.2

3.2 De taken en bevoegdheden van het bestuur van de NV

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De kerntaak van het bestuur is het besturen van de NV.1 Die taak behelst zowel een bevoegdheid om zelfstandig te besturen, zonder de verplichting aandeelhouders daarbij te betrekken (tenzij dat in specifieke gevallen vereist is op grond van de wet of statuten), alsook een verplichting tot behoorlijk en actief bestuur en beheersing van de onderneming.2 Onder de bestuurstaak valt onder andere de verantwoordelijkheid voor het dagelijks beleid, de dagelijkse leiding, het beleid en de strategie, het beheer van het vermogen, het beschikken over vennootschappelijke middelen, het bepalen van de vennootschappelijke activiteiten, het beheersen van risico’s, de implementatie van beheers- en controlesystemen, de verhoudingen met stakeholders, de cultuur, alle handelingen die vallen onder de statutaire doelomschrijving en alle handelingen die daar, naar gebruik en redelijkheid en billijkheid, mee samenhangen.3 Onder de bestuurstaak vallen voorts de specifieke wettelijke verantwoordelijkheden en bevoegdheden die hieronder worden genoemd.

(a)

Uitvoerende bevoegdheden: het vertegenwoordigen van de vennootschap,4 het doen verlijden van een akte tot statutenwijziging,5 het opstellen en ondertekenen van een voorstel tot fusie6 of splitsing,7 besluiten tot fusie voor een verkrijgende vennootschap en tot splitsing voor (1) een verkrijgende vennootschap of (2) een splitsende vennootschap mits (a) de verkrijgende vennootschappen bij de splitsing opgerichte NV’s of BV’s zijn waarvan de splitsende vennootschap enig aandeelhouder wordt of (b) de verkrijgende vennootschappen alle aandelen houden in de splitsende vennootschap.8

(b)

Informerende verantwoordelijkheden: het bestuur heeft een raadgevende stem in de AV,9 heeft een plicht tot het verstrekken van informatie aan de AV en de raad van commissarissen10 en heeft een informatieplicht in geval van wijzigingen nadat een splitsingsvoorstel is ingediend.11

(c)

Financiële verantwoordelijkheden: het opmaken en openbaar maken van de jaarrekening12, het bestuursverslag,13 en het ondertekenen van een beschrijving van inbreng op aandelen anders dan in geld,14 een beschrijving bij een rechtshandeling die valt onder de Nachgründungsregeling,15 en het bijeenroepen van een AV indien het bestuur blijkt van een slechte vermogenstoestand.16

(d)

Organisatorische verantwoordelijkheden: het voeren van een deugdelijke administratie,17 het inschrijven van de vennootschap in het handelsregister,18 het bijhouden van een aandeelhoudersregister,19 het bijeenroepen van een AV20 en het deponeren van een authentiek afschrift van iedere akte van statutenwijziging.21

Onder de taak van het bestuur valt ook haar functioneren als initiërend orgaan van de vennootschap. Het bestuur heeft een voorbereidende taak bij vergaderingen van de raad van commissarissen en de AV en moet bevorderen dat de andere organen van de vennootschap goed functioneren.22 Het bestuur kan ook een enquête verzoeken namens de vennootschap.23 Voor zover besluiten bevoegdheden van de AV betreffen neemt het bestuur vaak het initiatief en doet voorstellen daartoe.24

Volgens de heersende leer valt in Nederland het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming in beginsel binnen de bestuurstaak als geformuleerd in artikel 2:129 lid 1 BW.25 Op het moment van schrijven is er een wetsvoorstel aanhangig die deze leer – enkel voor de beursvennootschap – beoogt te codificeren.26 De raad van commissarissen houdt toezicht op het bepalen van het beleid en de strategie door het bestuur. De AV kan haar opvattingen terzake tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar in de wet en de statuten toegekende rechten. Dit laatste betekent dat het bestuur, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de AV vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is, ook niet bij wijze van consultatie of peiling.27 Wel heeft het bestuur een verantwoordingsplicht jegens de AV over het gevoerde beleid (en naar ik aanneem ook over de gevoerde strategie).28 Dit ziet ook op de wijze waarop het zijn strategische doelstellingen al dan niet behaalt. Het bestuur is daarnaast verantwoording schuldig aan de raad van commissarissen en de ondernemingsraad29 en iedere bestuurder dient zich te verantwoorden aan de overige leden van het bestuur.30 De verantwoordingsplicht jegens de AV komt concreet tot uiting in de verplichting tot het opmaken van een jaarrekening en een bestuursverslag en de plicht om de AV op verzoek alle verlangde inlichtingen te verschaffen.31 Elke bestuurder is tegenover de vennootschap gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn of haar taak.32 Bij het vervullen van die taak dient het bestuur in de eerste plaats het vennootschappelijk belang te behartigen.33 Hetzelfde geldt voor de raad van commissarissen.34 De Hoge Raad heeft in lijn hiermee geoordeeld dat het bestuur bij het vervullen van zijn taak het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop dient te stellen en de belangen van alle betrokkenen bij zijn besluitvorming in aanmerking dient te nemen.35 Bestuurders dienen zich jegens andere bij de vennootschap betrokkenen te gedragen overeenkomstig hetgeen vereist wordt op grond van de redelijkheid en billijkheid.36 Door verantwoording af te leggen kunnen aandeelhouders en andere bij de vennootschap betrokkenen nagaan of het bestuur haar taak behoorlijk heeft vervuld.

De bevoegdheden van het bestuur kunnen statutair worden uitgebreid, voor zover dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen zich daar niet tegen verzetten.37 In de statuten kan de bestuurstaak van het bestuur ook worden beperkt en kunnen besluiten van het bestuur worden onderworpen aan de goedkeuring van een orgaan van de NV.38 Dit is alleen anders voor zover het bevoegdheden betreft die dwingendrechtelijk aan het bestuur zijn toegekend.39 De vraag kan opkomen hoever de statuten kunnen gaan in het beperken van de bestuurstaak en, in het verlengde daarvan, het beperken van de bevoegdheid van het bestuur om het beleid en de strategie te bepalen. Ik behandel dit in paragraaf 5.4.1 van dit proefschrift.

In Delaware is de board of directors in algemene zin verantwoordelijk voor het bestuur van en de gang van zaken binnen de onderneming.40

Bij Amerikaanse beursvennootschappen vervulde de board of directors van een beursvennootschap traditioneel de bestuursrol, maar dit is in de laatste 30 jaar in organisatorische zin verschoven naar een meer toezichthoudende rol, waarbij het management het dagelijks bestuur waarneemt.41 De taken van de board of directors zien met name op het selecteren en evalueren van de executives en het bepalen van hun remuneratie, het toezichthouden op de wijze waarop de onderneming wordt bestuurd en het beoordelen en goedkeuren van belangrijke plannen en het beleid zoals voorgesteld door het management.42 De board of directors (en niet het management) wordt binnen de vennootschappelijke verhoudingen echter gezien als het bestuur, in die zin dat daar de voornaamste vennootschapsrechtelijke bevoegdheden liggen.43 De meerderheid van de directors is in de praktijk onafhankelijk van de executives. De beursreglementen van de New York Stock Exchange (NYSE) en Nasdaq vereisen dit ook.44 Wanneer de CEO tevens de voorzitter van de board of directors is, dan kent die vaak tevens een lead independ­ent director.45 Dit is een soort vice-voorzitter die veelal een grote rol heeft bij de interne gang van zaken binnen de board of directors en de externe communicatie met grootaandeelhouders.

De board of directors heeft bij het uitvoeren van de bestuurstaak een grote beleidsvrijheid dankzij de business judgement rule. De business judgement rule is gegrondvest op de aanname dat onder het recht van Delaware de aandeelhouders de verantwoordelijkheid voor het besturen van de onderneming hebben “toebedeeld” aan de board of directors.46 Deze verdeling van machten brengt met zich mee dat aandeelhouders niet elke bestuurshandeling steeds volledig moeten kunnen laten toetsen door de rechter en dat de board of directors een bepaalde mate van discretionaire bevoegdheid toekomt bij het uitoefenen van zijn bestuurstaak. Kortgezegd betreft de regel een vermoeden dat de board of directors bij het nemen van een besluit handelde op geïnformeerde basis, te goeder trouw en in de oprechte overtuiging dat de handeling in het belang van de vennootschap was.47 Ten grondslag aan de business judgement rule liggen drie fiduciaire gedragsnormen waarnaar directors dienen te handelen:48

(a)

de duty of loyalty. Deze verplichting houdt in dat directors dienen te handelen in het belang van de vennootschap en haar aandeelhouders en niet in hun eigen belang.49 Bij invulling van deze verplichting spelen gedachten over ongeoorloofde tegenstrijdige belangen en de onafhankelijkheid en objectiviteit van directors een belangrijke rol.50

(b)

de duty of good faith. Deze verplichting houdt in dat de directors te goeder trouw dienen te handelen.51 Dat wil in algemene zin zeggen dat zij naar beste eer en geweten handelen en niet met opzet schade toebrengen of hun verplichtingen verzaken. Tegenwoordig wordt de duty of good faith als onderdeel beschouwd van de hierboven genoemde duty of loyalty.52

(c)

de duty of care. Deze verplichting tot zorgvuldigheid ziet op de taken van de board of directors om goed geïnformeerde besluiten te nemen53 en toezicht te houden op de gang van zaken binnen de vennootschap, inclusief het zorgdragen voor een adequate interne controlestructuur.54

Indien een aandeelhouder een besluit van de board of directors wil aanvechten of schade wil verhalen op een of meer (oud-)directors, dan dient hij eerst te bewijzen dat de board of directors strijdig heeft gehandeld met een of meer van de hierboven genoemde gedragsnormen.55 Indien het de aandeelhouder niet lukt te bewijzen dat er inderdaad sprake was van strijd met de duty of care, de duty of loyalty of de duty of good faith, dan genieten de directors de bescherming van de business judgement rule en treedt de rechter niet in de beoordeling van het bestuursbeleid.56 Indien de board of directors strijdig heeft gehandeld met een of meer van de genoemde gedragsnormen, dan verschuift de bewijslast naar het bestuur om de inhoudelijke billijkheid van het besluit aan te tonen (de entire fairness-test).57

Aan het einde van de jaren 1970 wilde meerderheidsaandeelhouder The Signal Companies, Inc. de resterende aandelen in UOP, Inc. verkrijgen door een cash-out merger. Dit is een zogenaamde freezeout technique waarbij een fusie tot stand wordt gebracht tussen de doelvennootschap en een nieuw opgerichte vennootschap, als gevolg waarvan de meerderheidsaandeelhouder alle aandelen verkrijgt in de gecombineerde vennootschap en de minderheidsaandeelhouders een prijs in contanten voor hun aandelen ontvangen.58 Vaak wordt deze structuur gebruikt om minderheidsaandeelhouders uit te kopen na een openbaar bod.59 Nadat minderheidsaandeelhouders een procedure aanspanden om de afspraken in de fusieovereenkomst aan te vechten, overwoog de Delaware Supreme Court dat in dergelijke gevallen de entire fairness-test moet worden toegepast. Volgens hem houdt die test het volgende in: “The concept of fairness has two basic aspects: fair deal­ing and fair price. The former embraces questions of when the transaction was timed, how it was initiated, structured, negotiated, disclosed to the directors, and how the approvals of the directors and the stockholders were obtained. The latter aspect of fairness relates to the economic and financial considerations of the proposed merger, including all relevant factors: assets, market value, earnings, future prospects, and any other elements that affect the intrinsic or inherent value of a company’s stock. […] However, the test for fairness is not a bifurcated one as between fair dealing and price. All aspects of the issue must be examined as a whole since the question is one of entire fairness. However, in a non-fraudulent transaction we recognize that price may be the preponderant consideration outweighing other fea­tures of the merger. Here, we address the two basic aspects of fairness separately because we find reversible error as to both.”60

Kortgezegd, indien duidelijk is dat de board of directors objectief zorgvuldig heeft gehandeld – er was geen sprake van objectieve gebreken zoals tegenstrijdig belang, of zodanig ongeïnformeerd handelen dat sprake was van grove nalatigheid61 – dan treedt de rechter niet in de subjectieve beoordeling van de besluitvorming. Als de board of directors objectief onzorgvuldig heeft gehandeld, dan zal de rechter naar alle omstandigheden van het geval kijken, waaronder het proces, de structuur, transparantie en voorwaarden van een transactie. Ook in dat laatste geval kan een rechter overigens nog tot de conclusie komen dat geen sprake is van aansprakelijkheid omdat het onzorgvuldig handelen niet tot schade heeft geleid.62

De concrete taken en bevoegdheden van de board of directors van een Delaware corporation verschillen op onderdelen aanzienlijk van die van het bestuur van een NV. De board of directors is in Delaware bevoegd te besluiten tot uitgifte van (rechten tot het nemen van) aandelen tot aan het maatschappelijk kapitaal, behoudens beperkingen die kunnen zijn opgenomen in het certificate of incorporation.63 Wel kunnen aandeelhouders de uitgifte verbieden wanneer deze niet pro rata wordt gedaan.64 Ook verplicht het beursreglement van de NYSE vennootschappen in sommige gevallen aandeelhoudersgoedkeuring te vragen voor de uitgifte van (rechten tot het nemen van) aandelen.65

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.