Rb. Almelo, 15-02-2008, nr. 91431 / KG ZA 08-29

Grolsch heeft gesteld en gevorderd als vermeld in de dagvaarding. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 8 februari 2008. Ter zitting zijn verschenen namens Grolsch, de heer Oude Breuil, vergezeld van mr. Prascevic. Namens de gemeente Enschede is verschenen de heer Helder (wethouder) vergezeld van mr. Wiggers, advocaat te Amsterdam. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, onder meer aan de hand van de overgelegde pleitnotities. Hierna hebben partijen vonnis verzocht.

De gemeente Enschede is eigenaar van het pand aan de Oude Markt 31 te Enschede. Dit pand is gelegen in een horecaconcentratiegebied in het centrum van Enschede. Grolsch is geïnteresseerd in de exploitatie van dit pand als horecagelegenheid en heeft deze interesse regelmatig bij de gemeente Enschede kenbaar gemaakt. Op 7 februari 2006 verzoekt Grolsch de gemeente Enschede om haar als eerste in de gelegenheid te stellen het pand aan de Oude Markt 31 te Enschede te huren of te kopen indien de gemeente besluit het pand als horecabedrijf te bestemmen en te verhuren of verkopen. In reactie hierop stuurt de gemeente Enschede op 6 maart 2006 een brief naar Grolsch waarin onder andere wordt vermeld:

“ (…) Uw voorstel om Grolsch vastgoed het formele recht van eerste huur of koop van het pand Oude markt 31 te verlenen kan niet daarom worden gehonoreerd. (…) Uiteraard blijft de toezegging staan om, zodra het pand Oude Markt 31 beschikbaar komt, als eerste met Grolsch Vastgoed in overleg te treden over de verhuur dan wel verkoop van betreffend pand. Dit laat echter onverlet dat mogelijk ook met andere belangstellenden gesproken zal worden en de bij het gemeentelijke vastgoedbedrijf gebruikelijke procedures in acht zullen worden genomen”.

In een brief van 23 maart 2006 van de gemeente Enschede aan Grolsch wordt deze toezegging bevestigd:

“Onder verwijzing naar ons overleg d.d. 16 januari 2006 en onze brief d.d. 6 maart 2006, bevestigen wij de bereidheid om dan als eerste met Grolsch Vastgoed in overleg te treden over de verhuur dan wel verkoop van betreffend pand. Dit laat echter onverlet dat mogelijk ook met andere belangstellenden gesproken zal worden en de bij het gemeentelijke vastgoedbedrijf gebruikelijke procedures in acht zullen worden genomen”.

Op 21 maart 2007 informeert Grolsch per e-mail bij wethouder Helder van de gemeente Enschede naar de stand van zaken met betrekking tot het pand aan de Oude Markt 31 te Enschede, dat op dat moment leeg staat. In reactie op deze e-mail stuurt de gemeente Enschede op 13 april 2007 in een brief naar Grolsch:

“Naar aanleiding van uw mailbericht van 21 maart 2007, waarin u aangeeft belangstelling te hebben voor het pand Oude markt 31 (voormalig VVV pand) te Enschede, kunnen wij het volgende meedelen.

Zoals u weet is het voormalig VVV pand in eigendom bij de gemeente Enschede. Dit in ieder geval tot er meer duidelijkheid is over het standpunt van B&W met betrekking tot de invulling van het pand. Op dit moment ligt er een voorstel bij B&W waarin geambieerd wordt het verblijfklimaat van de Klokkenplas te vergroten door een herinrichting van de openbare ruimte (meer groen), het beperkt toevoegen van publieksgerichte functies (lichte horeca, galeries e.d.) en wonen. (…) Pas nadat het voorstel door B&W behandeld is, en zij uitspraak heeft gedaan over het gewenste kwaliteitsprofiel van de zuidzijde van de Oude Markt, zullen de belangstellende partijen door de gemeente in de gelegenheid worden gesteld om een toelichting op hun plannen te geven”.

Op 23 oktober 2007 wordt tijdens de vergadering van het college van B&W van de gemeente Enschede een voorstel behandeld om vooruitlopend op een definitief collegevoorstel in te stemmen met het aangaan van onderhandelingen met de programmamakers van het RTL-programma “Mijn Tent is Top” onder de voorwaarde dat er in het VVV-pand een aantrekkelijke restaurantfunctie wordt gerealiseerd, aansluitend bij de uitgangspunten in het gemeentelijke “Ontwikkelingskader Horeca 2005-2015”. Tijdens de collegevergadering wordt besloten om de onderhandelingen aan te gaan.

Op 13 november 2007 stemt het college van B&W in met de realisatie van het RTL

TV- programma “Mijn Tent is Top” in het voormalige VVV kantoor.

Op 19 november 2007 informeert Grolsch per e-mail bij wethouder Helder van de gemeente Enschede wederom naar de stand van zaken met betrekking tot het pand aan de Oude Markt 31.

Op 21 november 2007 reageert wethouder Helder op de e-mail van Grolsch:

“In de door u aangehaalde brief van 13 april jl. wordt toegelicht dat B&W op dat moment werkte aan een voorstel tot wijziging van het horecaprofiel aan de zuidzijde van de Oude Markt. (…) Dit beleid is inmiddels ook vastgesteld door B&W, en initiatieven vanuit de markt worden ook vanuit dit nieuwe beleid door ons beoordeeld.

In die nieuwe situatie werd een voorstel door een nieuwe huurder en exploitant aan ons voorgelegd dat niet alleen voldoet aan alle criteria voor het nieuwe horecaprofiel, maar dat tevens een omvangrijke impuls kan geven aan de promotie van Enschede, de binnenstand en de Oude Markt als prachtige horecastad.

Met die partij zijn wij de gesprekken en vervolgens onderhandelingen gestart. Ik verwacht dat die tot overeenstemming zullen leiden”.

Twee dagen voor deze e-mail, namelijk op 19 november 2007, is tussen de gemeente Enschede en Heineken Nederland B.V. een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het pand aan de Oude markt 31.

Grolsch vordert primair om de gemeente Enschede bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad te verbieden om uitvoering te geven aan de met Heineken Nederland B.V. d.d. 19 november 2007 gesloten huurovereenkomst met betrekking tot het pand aan de Oude Markt nr. 31 te Enschede, alsmede dat de gemeente Enschede zal worden bevolen exclusief en te goeder trouw met Grolsch in onderhandeling te treden over het aangaan van een huurovereenkomst met betrekking tot voornoemd pand, met dien verstande dat die onderhandelingen niet op onredelijke dan wel oneigenlijke gronden door de gemeente Enschede worden afgebroken, alles op straffe van een onmiddellijk aan Grolsch te verbeuren dwangsom van € 250.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, indien de gemeente Enschede met de voldoening aan dit bevel in gebreke blijft.

Subsidiair vordert Grolsch om de gemeente Enschede bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad te verbieden om uitvoering te geven aan de met Heineken Nederland B.V. d.d. 19 november 2007 gesloten huurovereenkomst met betrekking tot het pand aan de Oude Markt nr. 31 te Enschede, alsmede dat de gemeente Enschede zal worden bevolen de uitbesteding van de huurrechten van voornoemd pand te doen plaatsvinden met inachtneming van haar aanbestedingsbeleid, waarbij te goeder trouw met Grolsch onderhandelingen zullen worden aangegaan, alles op straffe van een onmiddellijk aan Grolsch te verbeuren dwangsom.

Meer subsidiair vordert Grolsch om de gemeente Enschede bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad te verbieden om uitvoering te geven aan de met Heineken Nederland B.V. d.d. 19 november 2007 gesloten huurovereenkomst met betrekking tot het pand aan de Oude Markt nr. 31 te Enschede, alsmede dat de gemeente Enschede zal worden bevolen de gunning van de huurrechten van het hiervoor bedoelde pand te doen plaatsvinden in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarbij te goeder trouw met Grolsch onderhandelingen zullen worden aangegaan, alles op straffe van een onmiddellijk aan Grolsch te verbeuren dwangsom.

Grolsch stelt daartoe - verkort weergegeven - dat de gemeente Enschede toezeggingen heeft gedaan die zijn te kwalificeren als een voorkeursrecht, inhoudende dat de gemeente zich heeft verbonden om met Grolsch te onderhandelen teneinde te onderzoeken of het sluiten van een huur- of koopovereenkomst mogelijk was. Met de verhuur van het pand aan Heineken Nederland B.V. is de gemeente Enschede toerekenbaar en ernstig tekort geschoten in haar verplichtingen jegens Grolsch. Bovendien handelt de gemeente Enschede volgens Grolsch in strijd met het door het gemeentebestuur vastgestelde beleid waarin spelregels zijn vastgelegd voor het aangaan van contractuele relaties met private partijen. Daarnaast heeft de gemeente Enschede in strijd met de beginselen van behoorlijke aanbesteding en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld. Het pand is gelegen in een horecaconcentratiegebied in het centrum van Enschede. Grolsch heeft al veel geïnvesteerd in de ontwikkeling van horecalocaties in het centrum van Enschede en het inhuren van het pand aan de Oude Markt 31 zou een belangrijke aanvulling betekenen op haar bestaande vastgoedportefeuille. Door gunning van de huurrechten verdwijnt het pand in beginsel echter permanent van de markt. Grolsch zou, indien zij hiertoe de mogelijkheid krijgt, ook een passend voorstel kunnen doen ter invulling van het pand. Grolsch heeft dan ook een spoedeisend belang heeft bij het treffen van de gevraagde voorziening.

De gemeente Enschede voert gemotiveerd verweer. Zij stelt dat het spoedeisend belang ontbreekt nu Grolsch pas op 23 januari 2008 tot dagvaarden overgaat, terwijl de gemeente Enschede in een e-mail van 21 november 2007 reeds heeft medegedeeld met een andere partij in onderhandeling te zijn en dat die onderhandelingen tot overeenstemming zullen leiden. Op dat moment had Grolsch spoedeisend belang bij haar vordering, maar nu niet meer. Nu Grolsch de gemeente Enschede pas later in rechte heeft betrokken, hebben de huurders van het pand al grote investeringen gedaan. Het tv-programma is ook al van start gegaan. De gemeente Enschede betwist verder dat het aannemelijk is dat partijen tot overeenstemming zouden zijn gekomen. Voorts stelt de gemeente Enschede dat de bereidheid om met Grolsch in overleg te treden is gedaan in het kader van de uitruil van het pand gelegen aan de Oude Markt 31 met het pand gelegen aan het Stationsplein 1. Per brief van 16 oktober 2006 heeft de gemeente Enschede Grolsch laten weten dat zij afziet van de uitruil. Daarmee is ook een eventueel eerste gesprek met Grolsch met betrekking tot het pand aan de oude Markt 31 van de baan. Bovendien zijn de brieven van 6 en 23 maart 2006 niet door of namens het college geschreven. Als er al sprake zou zijn van een toezegging van de gemeente Enschede, dan is deze toezegging niet gedaan door een bevoegd orgaan van de gemeente Enschede, zodat deze toezegging van de gemeente Enschede geen verplichting meebrengt om die toezegging gestand te doen. Daarnaast stelt de gemeente Enschede dat het aanbestedingsrecht niet van toepassing is op de verhuur van een pand door een gemeente.

Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ter terechtzitting heeft Grolsch haar vorderingen toegelicht zodat de voorzieningenrechter begrijpt dat zij met haar vordering tot het opleggen van een verbod aan de gemeente Enschede om uitvoering te geven aan de tussen haar en Heineken Nederland B.V. gesloten huurovereenkomst bedoelt, dat de gemeente Enschede wordt opgedragen om deze huurovereenkomst te (doen) ontbinden.

Van het spoedeisend belang van Grolsch bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken. Daarbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat het door de gemeente Enschede gevoerde verweer, dat het spoedeisend belang ontbreekt, geen doel treft. De gemeente Enschede heeft gesteld dat Grolsch op of omstreeks 21 november 2007 tot dagvaarden over had moeten gaan, omdat zij uit de e-mail van de heer Helder had kunnen opmaken dat de huurovereenkomst tussen de gemeente Enschede en Heineken Nederland B.V. op korte termijn gesloten zou worden en zij dit op dat moment wellicht nog door een kort geding had kunnen voorkomen. Het is de voorzieningenrechter echter gebleken dat de huurovereenkomst tussen de gemeente Enschede en Heineken Nederland B.V. al op 19 november 2007 was gesloten, zodat dit verweer niet opgaat.

De vraag die ter beantwoording voorligt is of Grolsch enige rechten kan ontlenen aan de toezegging om als eerste met Grolsch in overleg te treden over de verhuur dan wel de verkoop van het pand aan de Oude Markt 31, zodra dit vrij zou komen.

De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat de door de wethouder gedane toezegging, om als eerste met Grolsch in overleg te treden over de verhuur dan wel de verkoop van het pand aan de Oude Markt 31, zodra dit vrij zou komen, in de brieven van 6 en 23 maart 2006 schriftelijk bevestigd wordt. Desgevraagd heeft de wethouder ter terechtzitting mondeling bevestigd dat hij deze toezegging, in zijn functie als wethouder, heeft gedaan. Grolsch mocht deze toezeggingen opvatten als waren zij door de gemeente Enschede gedaan. De voorzieningenrechter gaat dan ook voorbij aan het door de gemeente Enschede gevoerde verweer dat de toezegging door een onbevoegd orgaan is gedaan, omdat uit de brieven waarin de toezegging is bevestigd niet blijkt dat deze zijn geschreven en ondertekend namens het college van B&W, maar slechts door een (willekeurige) ambtenaar van de gemeente Enschede. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat het onbehoorlijk van de gemeente Enschede is om ter terechtzitting het verweer te voeren dat de toezeggingen door een onbevoegde ambtenaar zouden zijn gedaan, terwijl de wethouder tijdens diezelfde terechtzitting erkent dat hij deze toezeggingen heeft gedaan. De eerlijkheid van de wethouder is te prijzen, het in strijd met de waarheid voeren van het eerder genoemd verweer niet.

Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit deze brieven van 6 en 23 maart 2006 niet blijkt dat deze toezegging gekoppeld was aan de uitruil van het pand gelegen aan het Stationplein 1, zoals door de gemeente Enschede als verweer is opgeworpen. In de aangehaalde brieven wordt deze toezegging juist expliciet bevestigd, los van de overige inhoud van de brieven. In de brief van 16 oktober 2006, waarin de gemeente Enschede aan Grolsch definitief mededeelt dat een koppeling tussen de aankoop van het pand Stationsplein 1 door de gemeente Enschede en de verhuur of verkoop van het pand Oude markt 31 aan Grolsch Vastgoed B.V. niet meer aan de orde is wordt deze toezegging voorts ook niet ingetrokken, zodat Grolsch ervan uit mocht gaan dat deze toezegging nog steeds gold.

Vaststaat, dat de gemeente Enschede een huurovereenkomst heeft gesloten met Heineken Nederland B.V., ondanks de gedane toezegging in de brieven van 6 en 23 maart 2006, de wetenschap dat Grolsch belangstelling had in het pand aan de Oude Markt 31 en het feit dat de gemeente Enschede aan zowel Grolsch als diverse andere belangstellenden heeft voorgehouden dat zij in de gelegenheid zouden worden gesteld om hun plannen voor het pand te presenteren. Deze handelwijze van de gemeente Enschede is op z’n zachtst gezegd niet netjes te noemen, maar levert geen grond op, op basis waarvan het door Grolsch gevorderde kan worden toegewezen.

Een toezegging moet concreet zijn. Van een toezegging is eerst sprake wanneer duidelijk bepaalbaar is wat in het vooruitzicht wordt gesteld. Wat precies is toegezegd en welke verwachtingen de wederpartij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht ontlenen, is een kwestie van uitleg waarbij de voorzieningenrechter niet kan volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van de toezegging. Net als in het rechtshandelingen- en overeenkomstenrecht zal hij de toezegging, in het licht van alle relevante omstandigheden van het geval, naar objectieve maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten uitleggen.

De verwachting die Grolsch aan de toezegging van de gemeente Enschede mocht ontlenen, was dat de gemeente Enschede met haar in overleg zou treden over een eventuele verhuur dan wel verkoop van het pand aan de Oude Markt 31, voordat zij met andere belangstellenden in overleg zou treden. Dat er ook andere belangstellenden waren en dat de gemeente Enschede eventueel ook met deze andere belangstellenden in overleg zou willen treden, blijkt zowel uit de brieven van 6 en 23 maart 2006 als uit de brief van 13 april 2007. De door de gemeente Enschede aan Grolsch gedane toezegging om als eerste met Grolsch in overleg te treden strekt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet zo ver dat Grolsch aan deze toezegging de verwachting mocht ontlenen dat het pand aan de Oude Markt 31 hoe dan ook aan Grolsch zou worden verhuurd of verkocht. De gemeente Enschede heeft zelfs expliciet in haar brief van 6 maart 2006 gesteld dat het voorstel van Grolsch, om Grolsch Vastgoed het formele recht van eerste huur of koop van het pand Oude markt 31 te verlenen, niet kon worden gehonoreerd. De gemeente Enschede wilde kennelijk alle opties openhouden en de mogelijkheid behouden om met een andere partij dan Grolsch in zee te gaan, hetgeen zij thans ook heeft gedaan. In ieder geval heeft de gemeente Enschede zich niet exclusief aan Grolsch willen binden door toe te zeggen dat Grolsch het pand zou mogen huren of kopen.

Dat de gemeente Enschede Grolsch ook na het sluiten van de huurovereenkomst met Heineken Nederland B.V. nog in de waan heeft gelaten dat het pand aan de Oude markt 31 nog steeds beschikbaar was en dat Grolsch nog steeds een eerlijke kans zou krijgen om het pand te verwerven, doet aan het voorgaande niet af. Het is weliswaar laakbaar dat de gemeente Enschede op deze manier heeft gehandeld, maar rechtvaardigt niet een dermate verregaande sanctie als het opleggen van een verbod om uitvoering te geven aan de reeds lopende huurovereenkomst, althans het opleggen van een gebod om de huurovereenkomst met Heineken Nederland B.V. te (doen) ontbinden. Bovendien kan niet vastgesteld worden of het pand aan Grolsch zou zijn verhuurd of verkocht indien de gemeente Enschede haar toezegging wel was nagekomen. Het stond de gemeente Enschede als eigenaar van het pand immers vrij om met alle belanghebbenden in overleg treden. Al zou de gemeente Enschede nu gedwongen worden om met Grolsch in overleg te treden, dan nog betekent dat niet dat partijen tot overeenstemming zullen komen.

De voorzieningenrechter acht het sluiten van de huurovereenkomst tussen de gemeente Enschede en Heineken Nederland B.V. voorts niet in strijd met het gemeentelijk aanbestedingsbeleid, nu dit beleid ziet op de inkoopfunctie van de gemeente en niet op de verhuur van panden die de gemeente in eigendom heeft. Bovendien handelde de gemeente Enschede in dit geval als private partij en niet in haar functie als bestuursorgaan. Hoewel het enigszins willekeurig voorkomt dat de gemeente Enschede bij de verhuur van het ene pand een zogenaamde Tenderprocedure voert en bij de verhuur van een ander pand niet, stond het de gemeente in dit geval, als privaatrechtelijk handelende partij, vrij om een contractspartij te kiezen waarmee zij de huurovereenkomst wilde aangaan. Zij was niet verplicht om de Tenderprocedure te volgen.

Gezien het voorgaande zal de voorzieningenrechter de vorderingen van Grolsch dan ook afwijzen.

Grolsch zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Grolsch in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Enschede begroot op € 254,- aan verschotten en € 527,- aan salaris van de procureur.

verklaart onderdeel II van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 februari 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.