5.4.4 Belang voor dit onderzoek

203. De twee hierboven beschreven onderwerpen – subjectieve rechten die bestaan uit juridische posities die géén betrekking hebben op een fysiek rechtsobject en het toedelen van juridische posities door de overheid – zijn zoals gezegd in de Amerikaanse literatuur weinig uit de verf gekomen. Dat heeft ertoe geleid dat theorieën over de vraag welke juridische posities onderdeel kunnen uitmaken van een subjectief recht vooral betrekking hebben op subjectieve rechten die zien op (onroerende) fysieke rechtsobjecten. Daarbij wordt net niet precies onderscheiden tussen de juridische posities die partijen elkaar verschaffen en de juridische posities die worden toegedeeld door de overheid. Als reactie op de ‘bundle of rights’-opvatting (zie paragraaf. 5.2.2), waarin elk verschil tussen de verschillende juridische posities die onderdeel uitmaken van een subjectief recht werd ontkend, wordt in de ‘right to a thing’-opvatting tegenwoordig sterk de nadruk gelegd op ‘claims’ om anderen uit te sluiten (zie paragraaf 5.2.4). Daarbij wordt gesteld dat deze ‘claims’ anders (en belangrijker) zijn dan de andere juridische posities die in een (goederenrechtelijk) subjectief recht begrepen zijn. De argumenten die daarvoor vanuit de ‘right to a thing’-opvatting gegeven worden zijn uitvoerig, maar vaak niet gekoppeld aan de rol van de overheid.1 Aan de – eveneens door de aanhangers van de ‘right to a thing’-opvatting nieuw leven ingeblazen discussie over de numerus clausus kan men echter zien dat de rol van de overheid niet hetzelfde is als die van partijen die elkaar juridische posities gunnen (zie paragraaf 5.3.5). Partijen kunnen elkaar onderling allerlei juridische posities gunnen en subjectieve rechten doen ontstaan, ook als dat niet binnen de numerus clausus past.2 Slechts als iemand een subjectief recht verkrijgt dat past binnen de numerus clausus, dan wordt het echter pas voorzien van ‘claims’ om anderen uit te sluiten.3 Waar het me hier om gaat is niet dat de overheid andere redenen kan hebben om iemand juridische posities toe te kennen dan dat partijen in de markt hebben. Het gaat me er om dat de overhead in sommige gevallen ingrijpt in het vermogensrecht en dat doet op basis van de subjectieve rechten die partijen verkregen hebben. Er moeten bijvoorbeeld eerst juridische posities worden afgesproken die samen een subjectief recht vormen dat past binnen de numerus clausus, voordat de overheid de echthebbende een set met ‘claims’ om anderen uit te sluiten toekent. Aan het stappenschema uit randnummer 173 moet daarom een extra stap worden toegevoegd: als iemand een subjectief recht heeft verkregen (bestaande stap 4), kunnen hem nog extra juridische posities worden toebedeeld door de overheid (nieuwe stap 5). Indien deze extra juridische posities ‘in’ het subjectieve recht passen, gaan zij daar onderdeel van uitmaken (nieuwe stap 6). Op dit laatste punt kom ik in paragraaf 6.2 meer uitgebreid terug.

204. Er kunnen verschillende redenen zijn waarom de overheid een subjectief gerechtigde extra juridische posities toebedeelt. In de (Anglo-) Amerikaanse literatuur ligt sterk de nadruk om ‘claims’ om anderen uit te sluiten van fysieke rechtsobjecten, omdat daardoor transactiekosten zouden worden verlaagd. De overheid kan echter ook andere juridische posities toedelen, ook als die zien op niet-fysieke (of helemaal geen) rechtsobjecten. Ik werk dit onderwerp hier niet uitputtend uit. De reden daarvoor is dat een groot deel van het vermogensrecht bestaat uit overheidsingrijpen om bepaalde partijen juridische posities toe te bedelen. Het beschrijven daarvan zou het bestek van dit onderzoek ver te buiten gaan.4 Daarnaast is het maar de vraag in hoeverre specifieke juridische regels van – bijvoorbeeld – het Amerikaanse of Nederlandse rechtssysteem ook daadwerkelijk gerechtvaardigd kunnen worden op basis van de (rechts-) economie.5 In plaats daarvan identificeer ik een drietal argumenten waarmee – in abstracte zin – zou kunnen worden verantwoord dat de overheid juridische posities toebedeelt. Elk van deze argumenten komt er uiteindelijk op neer dat het toedelen van juridische posities de maatschappelijke welvaart verhoogt (zie paragraaf 4.3).

205. Ten eerste is het mogelijk dat de overheid juridische posities toebedeelt om transactiekosten te verlagen. Doordat mensen minder kosten hoeven te maken om hun rechtspositie te verduidelijken en transacties aan te gaan, is het mogelijk om meer transacties uit te voeren om schaarse middelen uiteindelijk te doen toekomen aan degene die ze het hoogst waardeert (zie randnummer 116). Een voorbeeld hiervan zijn de reeds genoemde ‘claims’ om anderen uit te sluiten, die ervoor zorgen dat iedereen weet dat hij niet aan rechtsobjecten moet zitten die niet van hem zijn (zie randnummer 186). Een ander voorbeeld is de ‘power’ van een schuldeiser om voor zijn vordering beslag te leggen. Zou deze bevoegdheid ontbrekend, dan zouden partijen steeds bij het in het leven roepen van een geldvordering afspraken moeten maken over de wijze waarop de vordering verhaald kan worden, met alle transactiekosten van dien. Door juridische posities toe te delen worden transactiekosten dus verlaagd, hetgeen partijen in staat stelt de maatschappelijke welvaart te verhogen.

206. Ten tweede kan de overheid juridische posities toedelen om partijen direct aan te zetten tot het vertonen van efficiënt gedrag. Een voorbeeld zijn de reeds genoemde ‘claims’ om anderen uit te sluiten. Als de rechthebbende van een rechtsobject weet dat hij anderen uit kan sluiten en dat hij dus als enige de vruchten van het rechtsobject zal plukken, zal hij eerder geneigd zijn om in het rechtsobject te investeren. Een ander voorbeeld zijn ‘claims’ van een schuldeiser om met prioriteit boven andere schuldeisers te worden voldaan bij betaling van de vordering. Veel van de regels over de prioriteit waarmee schuldeisers kunnen meedelen in een executieopbrengst zijn op te vatten als een systeem van ‘incentives’ (oftewel prikkels).6 Het toekennen van een hogere prioriteit kan potentiële schuldeisers overhalen om geld of andere middelen ter beschikking te stellen aan de schuldenaar in gevallen waarin dat vanuit maatschappelijk perspectief efficiënt lijkt te zijn.7 Door juridische posities toe te delen wordt het dus aantrekkelijker om de maatschappelijke welvaart te verhogen.

207. Ten derde kan de overheid juridische posities toedelen om partijen te weerhouden van het vertonen van inefficiënt gedrag jegens anderen. Dit lijkt sterk op de reden hiervoor. Een voorbeeld vormen de reeds genoemde ‘claims’ om anderen uit te sluiten. Doordat deze partijen geen toegang hebben tot een rechtsobject, zullen zij geen waarde die in het rechtsobject besloten ligt teniet kunnen doen gaan. Een ander voorbeeld is het toekennen van ‘claims’ tot schadevergoeding bij onrechtmatige daad, die de voordelen voor anderen op zich op een manier te gedragen die de maatschappelijke welvaart verlaagt (in ieder geval in theorie) wegnemen.8 Door juridische posities toe te delen wordt het dus minder aantrekkelijk om de maatschappelijke welvaart te verlagen.

208. Elk van deze drie argumenten kan op zichzelf of in combinatie met andere argumenten gebruikt worden om te betogen dat de overheid juridische posities dient toe te bedelen. Zo zijn ‘claims’ om anderen uit te sluiten niet alleen een manier om transactiekosten te verminderen (argument 1, zie randnummer 162), maar ook een manier om te bevorderen dat de gerechtigde investeert in zijn rechtsobject (argument 2, zie randnummer 186) en een manier om te voorkomen dat derden inbreuk maken op het rechtsobject (argument 3, zie randnummer 157).

209. De drie genoemde argumenten kunnen worden gebruikt om het toedelen van verschillende typen juridische posities te onderbouwen. Vanwege de blinde vlekken in de (Anglo-) Amerikaanse literatuur is vooral aandacht geweest voor ‘claims’ om anderen uit te sluiten, omdat deze direct samenhangen met een rechtsobject en met enige moeite ook nog wel kunnen worden voorgesteld in een wereld waar geen overheid is die toezicht houdt op het gedrag van mensen. Een categorie met juridische posities die minder aandacht heeft gekregen, is die van ‘powers’ die samenhangen met een subjectief recht, vooral bij subjectieve rechten zonder rechtsobject. Gedacht kan worden aan de verschillende ‘powers’ die een rechthebbende van een geldvordering heeft, zoals de ‘power’ om voor die vordering beslag te leggen, het faillissement van de schuldenaar aan te vragen, benadelende rechtshandelingen van de schuldenaar te vernietigen of de vordering te verrekenen met een tegenvordering. Het is duidelijk dat deze ‘powers’ onderdeel uitmaken van het rechtssysteem (ook in het Amerikaanse recht), maar tot nu toe is nog geen verklaring ontwikkeld voor hun bestaan. Ook hier is mijns inziens sprake van een combinatie van de bovengenoemde argumenten. 9Niet alle door de overheid toebedeelde juridische posities zullen steeds onderdeel uitmaken van het subjectieve recht in het kader waarvan zij worden toebedeeld. Ik kom daar in paragraaf 6.2 meer uitgebreid op terug.