2.1 Geen tweefasentoetsing

Tot het Saladin/HBu-arrest uit 1967 toetste de Hoge Raad exoneraties aan de goede zeden. Sindsdien is de toetsing van exoneraties aan de goede zeden verdrongen door toetsing aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.1 Van den Brink is desondanks — in navolging van met name Bloem-bergen, Schoordijk, Nieuwenhuis en Rijken — van mening dat een exoneratie eerst aan de goede zeden moet worden getoetst alvorens mag worden beoordeeld of een beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.2 Nieuwenhuis omschrijft deze toetsing als een tweefasentoetsing met eerst de bijl (goede zeden) en daarna de floret (redelijkheid en billijkheid).

Directe toetsing aan de redelijkheid en billijkheid heeft volgens Van den Brink als nadeel dat het niet mogelijk is bij het opstellen, maar ook niet op het moment dat de exoneratie wordt ingeroepen, rechtszekerheid te hebben over de uiteindelijke toelaatbaarheid van een beroep op die exoneratie3 Dit komt omdat de omstandigheden waaraan getoetst moeten worden enuntiatief zijn, het relatieve gewicht van de relevant te achten omstandigheden niet op voorhand vast staat en omstandigheden bij en na het opstellen van de clausule relevant zijn. Het bezwaar van de rechtsonzekerheid geldt volgens Van den Brink niet, of alleen in beperkte mate, voor de toetsing aan de goede zeden.4 Bij een zodanige toetsing is het aantal voor de toetsing relevante omstandigheden structureel geringer, overzichtelijk en niet in beginsel onbeperkt. Als de Hoge Raad oordeelt dat een bepaalde exoneratie nietig is wegens strijd met de goede zeden zal een toekomstig geschil over dezelfde exoneratie een soortgelijke afloop hebben.

Hartkamp lijkt Van den Brink te steunen door te schrijven dat toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toepassing van de goede zeden niet uitsluit, maar een voorafgaande toetsing aan de goede zeden veronderstelt.5 Hij meent dat zinloos is te onderzoeken of redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een beroep op de exoneratie als de exoneratie van meet af aan krachteloos is. Wel voegt Hartkamp er onmiddellijk aan toe dat sprake is van een theoretisch gezichtspunt omdat exoneraties in de praktijk nauwelijks meer aan de goede zeden worden getoetst.

Zwalve raakt niet onder de indruk van Van den Brinks voorstel tot een dubbele toetsing omdat de toetsing aan de goede zeden volgens Zwalve in de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid besloten ligt.6 Immers, volgens art. 3:12 BW moet bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen onder andere rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen en de in Nederland levende rechtsovertuigingen. Daaronder rekent Zwalve de goede zeden.

Van Dunné meent dat het pleidooi van Van den Brink voor het handhaven van de goede zeden-toets op 'weinig overtuigende gronden' berust.7 Helaas geeft Van Dunné niet aan waarom hij dat vindt. Wel schrijft Van Dunné dat de keuze tussen de rechtsfiguren goede zeden en goede trouw lood om oud ijzer is en voornamelijk een kwestie van smaak.8

Van den Brink kan worden toegegeven dat toetsing aan de redelijkheid en billijkheid geen absolute zekerheid biedt. Mijns inziens biedt zijn voorgestelde voorafgaande toetsing aan de goede zeden echter nauwelijks meer zekerheid dan de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid. Van den Brink signaleert dat er een 'vrij grote mate van eenstemmigheid' bestaat over de onmogelijkheid aansprakelijkheid voor eigen opzet uit te sluiten.9 Over andere door hem bepleitte onmogelijkheden, bijvoorbeeld de onmogelijkheid van een exoneratie met betrekking tot grove schuld,10 bestaat echter geen 'vrij grote mate van eenstemmigheid'. Rechtszekerheid op exoneratiegebied bestaat alleen als unaniem wordt geoordeeld dat een bepaalde exoneratie onaanvaardbaar is. Zelfs als aan rechtszekerheid minder hoge eisen worden gesteld en genoegen wordt genomen met een 'vrij grote mate van eenstemmigheid', dan is de 'enige' meerwaarde van Van den Brinks oplossing wat de rechtszekerheid betreft dat met betrekking tot een exoneratie die expliciet aansprakelijkheid voor eigen opzet uitsluit, met een 'vrij grote mate van eenstemmigheid' zal worden geoordeeld dat die exoneratie in strijd is met de goede zeden en dat de exoneratie dus (partieel) nietig is (art. 3:40 lid 1 jo. 3:41 BW).

Exoneraties die aansprakelijkheid voor eigen opzet uitsluiten komen in de praktijk echter nauwelijks voor. Ik zie niet in waarom toetsing aan de redelijkheid en billijkheid verdrongen moet worden door een tweefasentoetsing (eerst goede zeden, dan redelijkheid en billijkheid) als daarmee exoneraties kunnen worden bestreden die in de praktijk toch nauwelijks voorkomen. Bovendien kunnen die exoneraties net zo goed worden bestreden door te oordelen, zoals de Hoge Raad doet in het arrest Stein/Driessen, dat een exoneratie in het algemeen buiten toepassing dient te blijven als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de leverancier of diens bedrijfsleiding.11 De Hoge Raad houdt met zijn 'in het algemeen' een slag om de arm, net als alle juristen die volgens Van den Brink samen een 'vrij grote mate van eenstemmigheid' tentoonspreiden. De Hoge Raad kiest, om in de beeldspraak van Nieuwenhuis te spreken, hoe dan ook voor de floret. De praktijk weet net zo goed (of net zo slecht) waar hij aan toe is als een exoneratie 'in het algemeen' buiten toepassing zal blijven als wanneer met een 'vrij grote mate van eenstemmigheid' zal worden geoordeeld dat de exoneratie (partieel) nietig is. In dat licht zie ik geen reden een botte bijl aan het wapenarsenaal van de Hoge Raad toe te voegen.