Rb. Amsterdam, 16-07-2014, nr. C-13-554022 - HA ZA 13-1726

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Sonneborn produceert halffabricaten zoals witte oliën, vaseline, was en sulfonaten, door van de grondstoffen basisolie en destillaat van ruwe aardolie een product te maken dat de basis vormt voor verdere verwerking. Sonneborn verkoopt deze halffabricaten ook.

[naam eiser] is op 1 november 1996 bij Sonneborn in dienst getreden. Met ingang van 24 juni 2005 is [naam eiser] benoemd tot statutair directeur.

Het laatstgenoten maandsalaris van [naam eiser] bedroeg € 18.874,00 bruto exclusief vakantiegeld, een dertiende maand en een bonusregeling. De aan [naam eiser] toegekende bonus bedroeg over 2012 € 44.262,00, 2011 € 75.119,00, 2010 € 78.126,00, 2009 € 47.106,00, 2008 € 65.393,00 en 2007 € 115.157,00.

De arbeidsovereenkomst die is gesloten tussen [naam eiser] en Sonneborn van 21 oktober 2011 luidt, voor zover relevant:

"1.3 Notice can be given for the employment contract by the end of a calendar month, subject to the statutory period of notice. […]

Article 2 Collective-labor agreement (CAO)

Save as explicitly agreed otherwise in this employment contract, or save as the nature of the employment contract as statutory director should so contradict, the parties will comply to the terms of employment laid down in the corporate collective-labor agreement applicable at any time at the Corporation (hereafter also called: "the collective-labor agreement"). […]

Article 12 Sidelines and non-competition

[…]

During the employment contract and during a time frame of two years after termination thereof, and without the written consent of the Corporation, the employee is not allowed to establish or run a business in any form whatsoever that is equal, similar, related to or competing with the enterprise of the Corporation, or be a partner in such a business or to outsource it, whether directly or indirectly, or to have any financial interest in such a business in whatever form, to work at or for such a business in any way whatsoever, whether in an employment relationship or otherwise, whether paid or unpaid, or to take part in such a business."

In de toepasselijke Collectieve Arbeidsovereenkomst (hierna: de CAO) van Sonneborn staat, voor zover van belang:

"HOOFDSTUK 2 INDIENSTTREDING EN ONTSLAG

Artikel 5 Indiensttreding en ontslag

[…]

6. Een dienstverband voor onbepaalde tijd eindigt door opzegging door de werkgever of de werknemer. De werkgever zowel als de werknemer nemen daarbij de in artikel 672 BW bepaalde termijnen en het in artikel 6 B.B.A. bepaalde in acht. Ongeacht het in artikel 672 BW bepaalde geldt echter dat de termijn van opzegging ten minste een maand zal bedragen en dat de opzegging alleen tegen het einde van een kalendermaand kan geschieden."

De statuten van Sonneborn bepalen, voor zover van belang:

Directeuren worden benoemd door de algemene vergadering. De algemene vergadering kan hen te allen tijde schorsen en ontslaan.

Bij brief van Sonneborn van 25 juni 2013 heeft [naam eiser] een uitnodiging ontvangen voor een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 29 juli 2013 (hierna: de AVA), waarin het ontslag van [naam eiser] stond geagendeerd.

Op 26 juni 2013 heeft de advocaat van [naam eiser] telefonisch aan de advocaat van Sonneborn meegedeeld dat [naam eiser] in verband met een vakantie (kanotocht in Zweden) verhinderd was om de AVA op 29 juli 2013 bij te wonen.

Bij e-mailbericht van 28 juni 2013 heeft de advocaat van [naam eiser] aan Sonneborn nogmaals bericht dat [naam eiser] graag wordt gehoord maar dat hij op 29 juli 2013 met vakantie is en dat de vakantie van [naam eiser] duurt van 20 juli 2013 tot en met 5 augustus 2013.

Bij e-mailbericht van 3 juli 2013 heeft Sonneborn als alternatieve datum voor de AVA 30 of 31 juli 2013 voorgesteld.

De advocaat van [naam eiser] heeft op 29 juli 2013 het kantoor van de advocaat van Sonneborn bezocht, waar die dag de AVA zou plaatsvinden, en heeft opnieuw verzocht om de AVA te verplaatsen naar een datum gelegen na 5 augustus 2013. Verder heeft hij verzocht om de AVA als waarnemer bij te mogen wonen, welk verzoek door Sonneborn is afgewezen. Sonneborn vond daarbij van doorslaggevend belang dat de advocaat van [naam eiser] geen enkele “spreekbevoegdheid” had namens [naam eiser]. Hierop is de advocaat van [naam eiser] gevraagd te vertrekken, hetgeen hij heeft gedaan.

In een e-mailbericht van 31 juli 2013 heeft de advocaat van [naam eiser] bij Sonneborn geïnformeerd of positief op het aanhoudingsverzoek ten aanzien van de AVA was beslist. In een e-mailbericht van 1 augustus 2013 is aan de advocaat van [naam eiser] door Sonneborn - kort gezegd - gemeld dat het verzoek tot aanhouding van de AVA was afgewezen en dat door de AVA tot ontslag van [naam eiser] als statutair bestuurder en tot opzegging van de arbeidsovereenkomst zou zijn besloten.

Op 2 augustus 2013 heeft [naam eiser] van Sonneborn een opzeggingsbrief ontvangen welke is gedateerd op 31 juli 2013 en die blijkens de poststempel op 1 augustus 2013 bij het postbedrijf is aangeboden. De brief luidt voor zover relevant:

"[…] the shareholders resolved that you are removed from your position as statutory director of the Company with immediate effect as of July 29, 2013. The shareholders also decided to terminate your employment contract taking into account the statutory notice period of four months, which will lead to a termination of the employment contract on December 1, 2013."

De notulen van de AVA zijn door Sonneborn op 5 augustus 2013 aan [naam eiser] gezonden.

[naam eiser] vordert na wijziging van zijn eis samengevat - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[naam eiser] grondt zijn vordering - kort samengevat - op onregelmatig en schadeplichtig ontslag, doordat Sonneborn de arbeidsovereenkomst met [naam eiser] heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt.

Sonneborn voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Onregelmatig ontslag?

De eerste vraag die partijen verdeeld houdt, is of - zoals is betoogd door Sonneborn - het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit dat is genomen door de AVA op 29 juli 2013 tevens kwalificeert als de opzeggingshandeling waarmee de arbeidsovereenkomst tussen partijen door Sonneborn is opgezegd ondanks de omstandigheid dat [naam eiser] niet bij de AVA aanwezig was. Dan wel of - zoals is betoogd door [naam eiser] - de opzegging van de arbeidsovereenkomst pas werking heeft gekregen door de ontvangst van de brief (zie hiervoor onder 2.13) op 2 augustus 2013 door [naam eiser] waarin het beëindigen van het dienstverband door Sonneborn aan [naam eiser] is meegedeeld. In het laatste geval is niet in geschil dat de arbeidsovereenkomst opgezegd had moeten worden tegen 1 januari 2014 en niet tegen 1 december 2013. Als onbetwist staat voorts vast dat [naam eiser] niet vóór 2 augustus 2013 op de hoogte is gesteld door Sonneborn van het ontslagbesluit.

De rechtbank neemt in aanmerking dat een ontslagbesluit waarbij aan een natuurlijk persoon als bestuurder ontslag is verleend, in beginsel tevens de beëindiging van de dienstbetrekking tot gevolg heeft, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (zie de zogenaamde 15 april arresten van de Hoge Raad, JOR 2005, 144 en 145).

In onderhavig geval is - kort gezegd – in de statuten van Sonneborn opgenomen dat de AVA een bestuurder te allen tijde kan ontslaan (zie onder 2.6) en is met [naam eiser] overeengekomen dat het dienstverband met [naam eiser] eindigt door opzegging, waarbij het bepaalde in artikel 7:672 BW van toepassing is verklaard en is geëxpliciteerd dat opzegging alleen tegen het einde van een kalendermaand kan geschieden (zie onder 2.4 en 2.5). Dat ook Sonneborn de overeenkomst met [naam eiser] op deze wijze heeft begrepen, volgt uit - onder meer - haar brief van 2 augustus 2013 (zie onder 2.13). Uit die brief blijkt immers dat de einddata voor de beëindiging van het bestuurderschap en het dienstverband zijn gesplitst in een beëindiging op respectievelijk 29 juli 2013 en 1 december 2013.

Met betrekking tot de rechtsgeldigheid van een opzegging van een dienstverband heeft voorts als uitgangspunt te gelden dat opzegging een eenzijdige rechtshandeling is van de opzeggende partij, gericht op het beëindigen van de dienstbetrekking. De opzegging is niet aan een bepaalde vorm gebonden. Zij kan mondeling of schriftelijk geschieden. Voor de werking van de verklaring strekkende tot opzegging van het dienstverband is - anders dan Sonneborn meent - ook als er een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit is genomen op een AVA, echter wel nodig dat die verklaring de wederpartij heeft bereikt. Op dit punt geldt het algemeen verbintenissenrecht, voor zover dit betrekking heeft op eenzijdige rechtshandelingen. [naam eiser] was niet op de AVA aanwezig, zodat de opzegging hem toen niet heeft bereikt. Een opzegging van de dienstbetrekking per brief, zoals de brief vermeld onder 2.13, heeft in beginsel pas werking op het moment dat de brief ten huize of ten kantore van de wederpartij is bezorgd.

Partijen gaan over en weer ervan uit dat een opzegtermijn van vier maanden in achtgenomen diende te worden.

In het licht van voornoemde uitgangspunten heeft in het onderhavige geval te gelden dat [naam eiser] door het besluit van de AVA op 29 juli 2013 weliswaar de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap op die datum heeft verloren, maar dat de dienstbetrekking van [naam eiser] met Sonneborn pas eindigde door opzegging tegen het einde van de maand, met inachtneming van een termijn van vier maanden, waarbij de opzegtermijn is gaan lopen op het moment dat [naam eiser] de opzegging van de arbeidsovereenkomst ook daadwerkelijk heeft bereikt. De stelling van Sonneborn dat de opzegtermijn is gaan lopen vanaf de datum waarop de AVA plaatsvond is - als gezegd - onjuist. Voor beëindiging van het dienstverband is een (rechtsgeldige) opzegging van de arbeidsovereenkomst vereist, welke opzegging - zoals hiervoor reeds is overwogen - de wederpartij moet hebben bereikt. Dat laatste is het geval geweest door ontvangst door [naam eiser] van de opzeggingsbrief op 2 augustus 2013. Dat betekent dat, nu de opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst is ingegaan op 2 augustus 2013, ten onrechte is opgezegd tegen 1 december 2013 in plaats van tegen 1 januari 2014.

Sonneborn heeft nog aangevoerd dat - ook indien wordt geoordeeld dat de verklaring [naam eiser] niet tijdig heeft bereikt - het voor rekening en risico komt van [naam eiser] dat hij de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet eerder heeft ontvangen dan door ontvangst van de brief van Sonneborn op 2 augustus 2013. Sonneborn stelt zich daarbij op het standpunt dat de tweede volzin van lid 3 van artikel 3:37 BW van toepassing is en beroept zich daarbij op de navolgende omstandigheden. [naam eiser] was ruim een maand voor de AVA op de hoogte gesteld van het voorgenomen ontslag. [naam eiser] is in de gelegenheid gesteld om bij de AVA aanwezig te zijn, maar heeft zelf ervoor gekozen van deze gelegenheid geen gebruik te maken. [naam eiser] heeft zijn vakantie niet verzet, geen andere minder kostbare oplossing voorgesteld voor het uitstellen van de AVA, geweigerd telefonisch de vergadering bij te wonen (hij had aan Sonneborn gemeld dat hij telefonisch niet bereikbaar was in Zweden maar heeft op de dag van de AVA wel met zijn advocaat gebeld) en [naam eiser] heeft geweigerd zijn advocaat een volmacht te verlenen om namens hem op te treden op de AVA. Tot slot kon [naam eiser] met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vermoeden welk besluit de AVA zou nemen, aldus steeds Sonneborn.

[naam eiser] heeft dit gemotiveerd weersproken. De rechtbank is van oordeel dat Sonneborn de feiten die [naam eiser] in dit kader heeft gesteld niet voldoende heeft betwist.

Als vaststaand moet daarom worden beschouwd dat vervroeging van de AVA naar een datum gelegen in de periode tussen 12 en 20 juli 2013 nog mogelijk was toen Sonneborn op 26 juni 2013 de onder 2.8 vermelde mededeling van de advocaat van [naam eiser] ontving dat [naam eiser] verhinderd was om de AVA op 29 juli 2013 bij te wonen. Voorts moet als vaststaand worden beschouwd dat Sonneborn - toen zij ervoor had gekozen de AVA ondanks de vakantie van [naam eiser] door te laten gaan - de advocaat van [naam eiser] had kunnen toelaten op de AVA toen hij op 29 juli 2013 verscheen, dat Sonneborn de opzeggingsbrief op 29 of 30 juli 2013 nog tijdig ter post had kunnen bezorgen, dat Sonneborn de opzeggingsbrief uiterlijk op 31 juli 2013 op het huisadres van [naam eiser] had kunnen (doen) bezorgen en dat Sonneborn de advocaat van [naam eiser] uiterlijk op 31 juli 2013 had kunnen informeren omtrent de opzegging in reactie op de e-mail van de advocaat van diezelfde datum (zie onder 2.12). Daar komt nog bij dat ter comparitie is gebleken dat Sonneborn nadat de AVA had plaatsgevonden wel per e-mail en telefonisch (tevergeefs) contact heeft gezocht met [naam eiser], maar dat per e-mail niets is meegedeeld omtrent de ter AVA op 29 juli 2013 genomen besluiten en ook niets daaromtrent op de voicemail is ingesproken.

De rechtbank is van oordeel dat in het licht van voormelde vaststaande feiten het beroep van Sonneborn op artikel 3:37 lid 3 tweede volzin BW faalt bij gebreke van omstandigheden die rechtvaardigen dat [naam eiser] het nadeel draagt terwijl Sonneborn - ruimschoot - de mogelijkheid heeft gehad om aan het bepaalde in artikel 7:672 BW te voldoen om zo het nadeel te voorkomen.

Opzegging tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, in dit geval opzegging tegen 1 december 2013 in plaats van 1 januari 2014, leidt tot een onregelmatige opzegging. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat het aan [naam eiser] verleende ontslag onregelmatig is. De gevorderde verklaring voor recht (zie hiervoor onder 3.1. sub A) zal dan ook worden toegewezen als hierna volgt.

Schade

Een onregelmatig ontslag leidt tot schadeplichtigheid ingevolge artikel 7:677 lid 2 BW. [naam eiser] heeft aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677 lid 4 jo 7:680 lid 1 BW welke bestaat uit het loon dat bij regelmatige opzegging verschuldigd zou zijn geweest. In het onderhavige geval betreft dit het loon over de periode van 1 december 2013 tot en met 1 januari 2014. Niet voldoende betwist is dat tot dit loon naar rato dienen te worden gerekend gratificaties, winstuitkeringen en vakantietoeslag hetgeen in dit geval - zoals door [naam eiser] is gesteld en door Sonneborn niet is betwist - een gefixeerde schadevergoeding oplevert van € 27.924,75 bruto. Dit betekent dat ook de hiervoor onder 3.1. sub B ingestelde vordering zal worden toegewezen.

Concurrentiebeding

Sonneborn heeft de rechtbank verzocht om in het geval het ontslag onregelmatig wordt geoordeeld, [naam eiser] te bevelen medewerking te verlenen aan herstel van de beëindigingshandeling zodat de dienstbetrekking op 1 januari 2014 is komen te eindigen en alsnog regelmatig is beëindigd. Sonneborn voert daartoe aan een substantieel belang te hebben bij instandhouding van het non-concurrentiebeding om haar bedrijfsbelangen te beschermen.

Dit verzoek van Sonneborn - nog daargelaten dat dit verzoek bij eis in reconventie had dienen te worden ingesteld - is niet toewijsbaar. Ingevolge artikel 7:653 lid 3 BW is het gevolg van een schadeplichtig ontslag dat Sonneborn geen rechten kan ontlenen aan het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding. Nu sprake is van een onregelmatig ontslag en Sonneborn dientengevolge schadeplichtig is, is het concurrentiebeding dan ook komen te vervallen en zal het onder 3.1. sub C gevorderde worden toegewezen als hierna volgt. Dat Sonneborn er een substantieel belang bij heeft dat het overeengekomen concurrentiebeding in stand blijft, mede om haar bedrijfsbelangen te beschermen, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de krachtens artikel 7:677 lid 2 BW geldende regel niet van toepassing is.

Buitengerechtelijke incassokosten

Nu gesteld noch gebleken is dat er buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt zullen de onder 3.1. sub D gevorderde incassokosten worden afgewezen.

Proceskosten en nakosten

Sonneborn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 99,93

- griffierecht 842,00

- salaris advocaat 1.158,00 (2,0 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 2.099,93

De nakosten zijn toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld.

De rechtbank

verklaart voor recht dat Sonneborn de arbeidsovereenkomst met [naam eiser] heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt en schadeplichtig is jegens [naam eiser],

veroordeelt Sonneborn om aan [naam eiser] te betalen een bedrag van € 27.924,75 (zevenentwintigduizend negenhonderdvierentwintig euro en vijfenzeventig eurocent) bruto, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 januari 2014 tot de dag van volledige betaling,

bepaalt dat Sonneborn geen rechten kan ontlenen aan het met [naam eiser] in artikel 12.2. van de arbeidsovereenkomst overeengekomen concurrentiebeding,

veroordeelt Sonneborn in de proceskosten, aan de zijde van [naam eiser] tot op heden begroot op € 2.099,93, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Sonneborn in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Sonneborn niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2., 5.3., 5.4. en 5.5. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen en is in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2014.