Rb. Utrecht, 20-03-2012, nr. 797061 UV EXPL 12-61

[gedaagde sub 1] betwist dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. [eiseres] heeft ruim drie maanden gewacht met het entameren van een procedure. Daarnaast heeft [eiseres] sinds december 2011 een nieuwe baan als juridisch medewerker bij [kantoor 2] (hierna: [kantoor 2]) in [vestigingsplaats]. Dit blijkt volgens [gedaagde sub 1] uit de homepage van dit advocatenkantoor en uit het Linkedin-profiel van [eiseres], zoals deze begin december 2011 op internet stonden. [gedaagde sub 1] stelt voorts dat [eiseres] kennelijk ook inkomsten uit sociale voorzieningen geniet, omdat zij in de dagvaarding heeft gesteld dat haar inkomsten uit sociale voorzieningen lager zijn dan haar loon. Indien [eiseres] een uitkering ingevolge de Ziektewet ontvangt, rust er op [gedaagde sub 1] geen loondoorbetalingsverplichting. Ook is gebleken dat [eiseres] vóór 15 februari 2012 in dienst is getreden van [kantoor 1]. Gelet hierop kan [eiseres] geen aanspraak maken op (volledige) loondoorbetaling. Ten slotte ontbreekt het spoedeisend belang omdat [eiseres] een voorstel van [gedaagde sub 1] om de volledige vordering op de derdengeldenrekening van haar gemachtigde te storten, heeft afgewezen.

[eiseres] stelt dat het enige tijd heeft geduurd voordat zij in staat was een kort geding aanhangig te maken, omdat er eerst een toevoeging moest worden aangevraagd. Zij stelt voorts dat zij in de periode 2008-2010 bij [kantoor 2] werkzaam is geweest en dat de uitdraai die [gedaagde sub 1] van de homepage van [kantoor 2] heeft overgelegd, betrekking heeft op een oude pagina. Op de huidige homepage van [kantoor 2] staat zij niet meer als medewerkster vermeld. [eiseres] stelt dat zij naast haar dienstbetrekking bij [gedaagde sub 1] geen andere banen heeft gehad, maar dat zij haar Linkedin-pagina in december 2011 nog niet had aangepast aan de nieuwe situatie. Zij heeft pas per 1 februari 2012 een nieuwe functie bij [kantoor 1] aanvaard. [eiseres] stelt dat zij in de periode van 17 tot en met 29 januari 2012 een Ziektewetuitkering heeft gehad en heeft de voorzieningenrechter en [gedaagde sub 1] ter zitting een besluit van het UWV getoond waaruit dit blijkt. [eiseres] stelt dat zij na de stopzetting van haar loon per 15 november 2011 geld van haar partner heeft moeten lenen om haar vaste lasten te kunnen voldoen. Zij dient dit geld terug te betalen en hierin is haar spoedeisend belang gelegen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres] de stelling van [gedaagde sub 1] dat zij in de periode van 15 november 2011 tot 16 januari 2012, de datum met ingang waarvan de arbeidsovereenkomst in ieder geval van rechtswege zou zijn geëindigd, inkomsten uit een andere dienstbetrekking dan wel een uitkering ingevolge de Ziektewet heeft gekregen, voldoende gemotiveerd heeft betwist. [gedaagde sub 1] heeft haar stellingen vervolgens niet voldoende nader onderbouwd. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter de stelling van [eiseres] dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, omdat zij in genoemde periode geen inkomsten heeft gehad en ten behoeve van de voldoening van haar vaste lasten geld van haar partner heeft moeten lenen, dat zij nu terug dient te betalen, voldoende aannemelijk. De omstandigheid dat [eiseres] een aanbod van [gedaagde sub 1] om de totale vorderingen op de derdengeldenrekening van haar gemachtigde te storten heeft afgewezen, maakt dit niet anders, aangezien [eiseres] in dat geval niet onmiddellijk over het geld had kunnen beschikken.

De opzegging

[gedaagde sub 1] heeft de stelling van [eiseres] dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst bij brief van 14 december 2011 met terugwerkende kracht per 15 november 2011 vernietigbaar is omdat de opzegging is geschied zonder toestemming van het UWV WERKbedrijf en in strijd is met het opzegverbod bij ziekte ex artikel 7:670 lid 1 BW, niet gemotiveerd betwist. [gedaagde sub 1] heeft ter zitting verklaard dat de opzegging als ingetrokken kan worden beschouwd. Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat de arbeidsovereenkomst per 16 januari 2012 van rechtswege is geëindigd.

De schorsing van de loondoorbetaling

Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiseres] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.

Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [gedaagde sub 1] de loondoorbetaling ten onrechte per 15 november 2011 heeft geschorst.

[gedaagde sub 1] baseert de schorsing van de loondoorbetaling per 15 november 2011 op de weigering van [eiseres] om met haar te communiceren en haar medewerking te verlenen aan het opstellen van een plan van aanpak.

Voor zover [gedaagde sub 1] een beroep doet op een opschortingsbevoegdheid op grond van artikel 7:629 lid 6 BW, gaat dit beroep niet op. Niet is gebleken dat [eiseres] zich niet heeft gehouden aan de door [gedaagde sub 1] schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die [gedaagde sub 1] behoeft om het recht op loon vast te stellen. [eiseres] heeft immers haar medewerking verleend aan het onderzoek door de bedrijfsarts en de verzekeringsarts van het UWV.

Voor zover [gedaagde sub 1] zich baseert op een bevoegdheid tot stopzetting van het loon ex artikel 7:629 lid 3 sub d BW wegens het zonder deugdelijke grond weigeren mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 3 BW, overweegt de kantonrechter het volgende.

In artikel 4 lid 1 van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (hierna: de Regeling) is bepaald dat, indien uit het oordeel van de bedrijfsarts of de arbodienst blijkt dat er nog mogelijkheden zijn om de terugkeer naar arbeid van de werknemer te bevorderen, de werkgever in overeenstemming met de werknemer binnen twee weken na het oordeel een plan van aanpak opstelt.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de werkgever en de werknemer samen een plan van aanpak dienen op te stellen. [eiseres] heeft gelet op haar gezondheidstoestand weliswaar geweigerd om met [gedaagde sub 1] rond de tafel te gaan zitten om een plan van aanpak op te stellen, maar heeft zich tegenover [gedaagde sub 1] wel bereid verklaard om haar medewerking aan het opstellen van het plan van aanpak te verlenen en om een reactie te geven aan een door [gedaagde sub 1] op te stellen concept plan van aanpak. Van een volledige weigering om haar medewerking te verlenen aan het opstellen van een plan van aanpak kan derhalve niet worden gesproken. Daarnaast kan niet worden gesteld dat [eiseres] zich tegenover [gedaagde sub 1] niet als een goed werknemer heeft gedragen dan wel in strijd heeft gehandeld met haar verplichting ex artikel 7:660a lid b BW om mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak, door te weigeren om persoonlijk contact met [gedaagde sub 1] te hebben. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de verzekeringsarts van het UWV heeft bevestigd dat een direct/persoonlijk contact met haar werkgever voor [eiseres] zeer belastend is. Bovendien heeft [eiseres] niet ieder contact met [gedaagde sub 1] geweigerd, maar heeft zij via haar partner [A] per e-mail contact met [gedaagde sub 1] onderhouden.

De kantonrechter stelt voorts vast dat uit de probleemanalyse van de bedrijfsarts blijkt dat er geen mogelijkheden waren voor re-integratie van [eiseres]. De bedrijfsarts heeft [eiseres] immers per 15 november 2011 volledig arbeidsongeschikt verklaard en heeft de verwachting uitgesproken dat [eiseres] de komende tijd geen benutbare mogelijkheden heeft. [gedaagde sub 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] mogelijk nog wel in aangepast werk kon re-integreren en heeft hierbij verwezen naar de prognose van de bedrijfsarts in de probleemanalyse, waarbij is vermeld: “Geleidelijk herstel. Mevrouw is via haar huisarts bezig hieraan te werken.” Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat [eiseres] door de bedrijfsarts reeds in de periode van 15 november 2011 tot 16 januari 2012 in staat werd geacht om - eventueel met aangepast werk - te re-integreren. De bedrijfsarts heeft [gedaagde sub 1] bovendien bij e-mail van 2 december 2011 nog eens meegedeeld dat [eiseres] geen benutbare mogelijkheden tot werk bij [gedaagde sub 1] had. Ook uit de rapportage van 16 december 2011 van de arbeidsdeskundige van het UWV, die op basis van het onderzoek door de verzekeringsarts heeft geconcludeerd dat [eiseres] per 15 november 2011 niet geschikt is te achten voor het eigen werk, kan niet worden afgeleid dat er voor [eiseres] bij [gedaagde sub 1] nog re-integratiemogelijkheden waren.

[gedaagde sub 1] heeft inhoudelijke bezwaren geuit tegen de rapportages van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige. [gedaagde sub 1] heeft echter geen andere medische rapportages als second opinion in het geding gebracht waarin deze conclusies worden bestreden. Het verzoek van [gedaagde sub 1] aan de kantonrechter om toe te staan dat de verzekeringsarts op grond van artikel 7:629a BW zijn verklaring aanvult en toelicht in een zitting, waarbij [gedaagde sub 1] zelf ook vragen kan stellen, kan niet worden toegewezen. Voor een dergelijk nader onderzoek naar de feiten is in een kort geding procedure als deze geen ruimte. Gelet hierop zal in deze procedure worden uitgegaan van de juistheid van de conclusies van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige.

Nu uit het oordeel van de bedrijfsarts niet is gebleken dat er in de periode van 15 november 2011 tot 16 januari 2012 voor [eiseres] nog mogelijkheden voor re-integratie waren, rustte op [gedaagde sub 1] ingevolge artikel 4 lid 1 van de Regeling geen verplichting om een plan van aanpak met [eiseres] op te stellen. Gelet hierop acht de kantonrechter het in hoge mate waarschijnlijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [gedaagde sub 1] niet bevoegd was om het loon van [eiseres] per 15 november 2011 met toepassing van artikel 7:629 lid 3 sub d BW stop te zetten. Er was immers geen sprake van een volledige weigering om mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak en zo er al sprake was van een weigering, was hiervoor een deugdelijke grond aanwezig.

De vordering sub a

Gezien het voorgaande komt de vordering sub a tot doorbetaling van het loon van € 2.058,-- bruto per maand in beginsel voor toewijzing in aanmerking. Door [gedaagde sub 1] is gesteld dat de eerste twee ziektedagen ingevolge artikel 7 lid 7 van de arbeidsovereenkomst, in samenhang gelezen met artikel 7:629 lid 9 BW, niet behoeven te worden doorbetaald. Dit is door [eiseres] niet betwist. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 16 januari 2012 van rechtswege is geëindigd, zodat [eiseres] tot - en niet tot en met - die datum recht heeft op loondoorbetaling. Voorts is door [gedaagde sub 1] gesteld en is door [eiseres] erkend dat [eiseres] op grond van artikel 7 lid 6 van de arbeidsovereenkomst slechts recht heeft op doorbetaling van 70% van haar bruto maandloon. De vordering sub a zal daarom in die zin worden toegewezen, dat [gedaagde sub 1] wordt veroordeeld om 70% van het bruto maandloon van [eiseres] over de periode vanaf 17 november 2011 tot 16 januari 1012 door te betalen.

De vordering sub b

[eiseres] heeft sub b gevorderd om [gedaagde sub 1] te veroordelen om de opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen ad 10 stuks ex artikel 7:641 lid 1 BW door te betalen. Zij stelt dat zij over de 6 maanden dat het dienstverband heeft geduurd ingevolge artikel 6 lid 1 van de arbeidsovereenkomst 10 vakantiedagen heeft opgebouwd, maar niet heeft opgenomen.

[gedaagde sub 1] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [eiseres] over de periode van 15 november 2011 tot en met 15 januari 2012 geen vakantieaanspraken heeft opgebouwd op grond van het bepaalde in artikel 7 lid 8 sub d en/of e van de arbeidsovereenkomst. In dit artikellid is het volgende bepaald:

“Het recht van op aanspraak c.q. verwerving van vakantieopbouw vervalt in de in artikel 7:629 lid 3 BW opgesomde uitsluitingsgronden:

(…)

Zoals hierboven reeds is overwogen, komt [gedaagde sub 1] tegenover [eiseres] geen beroep op deze uitsluitingsgronden toe en moet worden geoordeeld dat [eiseres] over de periode van 15 november 2011 tot en met 15 januari 2012 vakantiedagen heeft opgebouwd. In artikel 6 lid 1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de werknemer recht heeft op 20 vakantiedagen per jaar met behoud van salaris bij een volledig dienstverband van 40 uren per week. [gedaagde sub 1] heeft de stelling van [eiseres] dat dit in haar geval neerkomt op een opbouw van 10 vakantiedagen, niet gemotiveerd betwist, zodat de kantonrechter hiervan uitgaat.

[gedaagde sub 1] heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat [eiseres] op 25 en 29 juli 2011 een vrije dag heeft opgenomen en voorts dat zij op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 2 van de arbeidsovereenkomst slechts 5 niet opgenomen vakantiedagen kan meenemen naar het volgende jaar. [eiseres] heeft de stelling van [gedaagde sub 1] dat zij in juli 2011 reeds twee vakantiedagen heeft opgenomen, niet (gemotiveerd) betwist, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat deze stelling van [gedaagde sub 1] juist is. [gedaagde sub 1] komt echter geen beroep toe op artikel 6 lid 2 van de arbeidsovereenkomst, nu de aanspraak van [eiseres] op uitbetaling van de door haar opgebouwde vakantiedagen gelet op het bepaalde in 7:641 juncto artikel 7:642 BW nog niet is verjaard. Van deze bepalingen kan ingevolge artikel 7:645 niet ten nadele van de werknemer worden afgewezen. Gelet hierop zal [gedaagde sub 1] met toepassing van artikel 7:641 lid 1 BW worden veroordeeld om een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over de nog resterende 8 vakantiedagen aan [eiseres] uit te betalen, en wel op basis van 100% van het brutoloon.

De vordering sub c

De gevorderde wettelijke verhoging (artikel 18 Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag en artikel 7:625 BW) wordt conform de vordering van [eiseres] gesteld op een percentage van 50% over de sub a en b toegewezen loonvorderingen. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om, zoals door [gedaagde sub 1] is verzocht, tot matiging over te gaan. De wettelijke verhoging wordt toegekend over de periode van verschuldigdheid van het loon tot de datum van het wijzen van het onderhavige vonnis.

De vordering sub d

De vordering tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de sub a, b en c toegewezen bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening, komt eveneens voor toewijzing in aanmerking. Anders dan [gedaagde sub 1] stelt, staat de door [eiseres] gevorderde wettelijke verhoging niet aan een vordering tot betaling van wettelijke rente in de weg. De kantonrechter ziet voorts in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om, zoals door [gedaagde sub 1] is verzocht, tot afwijzing van deze vordering over te gaan.

De vordering sub e

[eiseres] legt aan deze vordering ten grondslag dat [gedaagde sub 1] op grond van artikel 4 lid 4 van de arbeidsovereenkomst de reiskosten dient te vergoeden die zij in de maand november 2011 heeft gemaakt. Blijkens de declaratie die [eiseres] heeft overgelegd, betreft dit een bedrag van € 250,70. Dit bedrag is opgebouwd uit een bedrag van

€ 210,70 voor een maandtrajectkaart [traject], en twee bedragen van € 20,-- voor het opladen van de OV-chipkaart op 31 oktober 2011 en 8 november 2011. [eiseres] stelt dat [gedaagde sub 1] van deze declaratie slechts een bedrag van € 105,35 heeft betaald en dus nog een bedrag van € 145,35 dient te voldoen.

[gedaagde sub 1] stelt dat zij niet gehouden is om deze reiskosten te betalen, omdat [eiseres] geen recht heeft op loondoorbetaling gedurende de eerste twee ziektedagen. [gedaagde sub 1] bestrijdt voorts dat het opladen van de OV-chipkaart voor een bedrag van in totaal € 40,-- is geschied in het kader van de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter merkt op dat de omstandigheid dat [eiseres] ingevolge de arbeidsovereenkomst geen recht heeft op loondoorbetaling gedurende de eerste twee ziektedagen, niet afdoet aan de verplichting van [gedaagde sub 1] ingevolge de arbeidsovereenkomst om de door [eiseres] gemaakte reiskosten te vergoeden. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde sub 1] niet voldoende gemotiveerd betwist dat [eiseres] recht heeft op vergoeding van de door haar gedeclareerde reiskosten. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] voor haar woon-werkverkeer alleen een maandtrajectkaart nodig had en dat zij geen OV-chipkaart nodig had voor ander openbaar vervoer dan de trein. Gelet hierop zal de vordering sub e worden toegewezen.

[gedaagde sub 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: