Rb. Midden-Nederland, 17-05-2013, nr. C-16-341631 - KG ZA 13-249

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres sub 1]. is een holdingvennootschap van [A] (hierna: [A]). [gedaagde sub 2] is een holdingvennootschap van [gedaagde sub 1].

[eiseres sub 1]. en [gedaagde sub 2] hebben bij akte van 21 december 2011 [eiseres sub 2] opgericht. [eiseres sub 2] houdt zich bezig met de in- en verkoop van lichtgevende (luminiscerende) coatings en veiligheidsmarkeringen, bekend onder de naam ‘glow in the dark’. [eiseres sub 1]. en [gedaagde sub 2] zijn in de oprichtingsakte tot bestuurders benoemd en houden ieder 50% van het geplaatste en uitstaande kapitaal in [eiseres sub 2].

In het Businessplan van [eiseres sub 2] i.o. is opgenomen dat de onderneming het idee is van [gedaagde sub 1], een werktuigbouwkundig ingenieur. Vermeld is dat hij een groot netwerk heeft en dat dit heeft geleid tot veel contacten en het binnenhalen van een aantal klanten. In de lijst met klanten behorend bij het businessplan zijn onder meer de bedrijven Agmi Traffic, Van der Valk, Beton Restore, ProRail, Albert Heijn en IKEA genoemd.

[eiseres sub 2] heeft voor de productie van door haar te leveren producten een overeenkomst gesloten met [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf]). [bedrijf] is een aan [A]/[eiseres sub 1]. gelieerde onderneming. De activiteiten van [eiseres sub 2] zijn (voor)gefinancierd door middel van een rekening-courant vanuit [bedrijf].

[gedaagde sub 1] zou de commerciële zaken en de acquisitie voor zijn rekening nemen en [A] de financiële zaken. [gedaagde sub 1] ontving uit de financiering van [eiseres sub 1]./[bedrijf] maandelijks een managementfee van € 3.250,00.

De echtgenote van [gedaagde sub 1] heeft, dan wel via zijn echtgenote heeft [gedaagde sub 1] aan [eiseres sub 2] verkocht een beeldmerk, klantenbestand en netwerk voor een bedrag van € 35.000,00, exclusief BTW (€ 41.650,00 inclusief BTW). Op de factuur van 22 november 2011 is de volgende omschrijving vermeld:

‘1. Overname rechten merknaam alsmede rechten beeldmerk Euroregistratie nr. [nummer]

2. Overname klantenbestand

3. Overname netwerk, gerelateerd aan het klantenbestand’

De omzet van [eiseres sub 2] bedroeg in 2012 € 11.400,00.

In november 2012 is tussen [A] en [gedaagde sub 1] onenigheid ontstaan over onder meer de financiering van de onderneming en het (vanaf november 2012) uitblijven van de betaling van de managementfee aan [gedaagde sub 1]. In de periode november en december 2012 hebben zij hierover met elkaar gemaild. Daarbij wijst [gedaagden c.s.] op de noodzaak van het ontvangen van zijn managementfee voor zijn levensbehoefte en stelt hij zich op het standpunt dat een externe financier/aandeelhouder aangetrokken (had) moet(en) worden. [A] stelt zich op het standpunt dat de onderneming als startende onderneming ‘de tering naar de nering moet zetten’, dat er geen geld is en dat de managementfees op dat moment niet kunnen worden uitbetaald.

[gedaagden c.s.] heeft zich per 1 januari 2013 uitgeschreven als bestuurder van [eiseres sub 2].

Na een e-mailwisseling begin januari 2013 is de verhouding tussen [A] en [gedaagde sub 1] verstoord.

[gedaagde sub 1] heeft op 11 januari 2013 bij de Kamer van Koophandel de naam ‘[naam]’ als handelsnaam van [gedaagde sub 2] laten registreren. Ook is een website gemaakt onder de naam www.[naam].nl. In het bericht van Registratie van de Kamer van Koophandel is vermeld dat [naam] zich bezig houdt met het ontwikkelen en veredelen van fotoluminescerende producten, het adviseren omtrent de toepassing van deze producten alsmede het produceren en leveren van deze producten, het importeren en exporteren van luminescerende grondstoffen en (basis)producten.

Per brief van 6 maart 2013 heeft de advocaat van [eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] [gedaagden c.s.] gesommeerd om de concurrerende activiteiten te staken en gestaakt te houden, alsmede verantwoording af te leggen over de ten behoeve van [eiseres sub 2] ondernomen acquisitieactiviteiten.

Per brief van 18 maart 2013 heeft [gedaagde sub 1] hierop onder meer als volgt geantwoord:

‘Ondergetekende heeft tot 1 januari 2013 arbeid geleverd aan [eiseres sub 2] B.V..

Per 1 januari 2013 was de (reeds vroeger aangekondigde) stilstand van [eiseres sub 2] B.V. een feit.

Ondergetekende heeft toen besloten om zijn activiteiten voort te zetten in [naam].’

Hierna heeft [eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] [gedaagden c.s.] in kort geding gedagvaard.

[eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I [gedaagden c.s.] veroordeelt om hetzij direct, hetzij indirect, alle met [eiseres sub 2] concurrerende activiteiten te staken en gestaakt te houden, totdat in een bodemprocedure in hoogste instantie zal zijn beslist, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat deze overtredingen voortduren,

II [gedaagden c.s.] verbiedt om met klanten c.q. andere relaties van [eiseres sub 2] hetzij direct, hetzij indirect, hetzij om vergoeding, hetzij om niet, alsook financieel in welke vorm ook, in contact te treden, zaken te doen, dan wel bij een dergelijke relatie c.q. klant te bezoeken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding,

III [gedaagden c.s.] veroordeelt in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten.

[gedaagden c.s.] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] met veroordeling van [eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] in de kosten van de procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

De spoedeisendheid van de vordering vloeit voort uit de aard daarvan en is door [gedaagden c.s.] ook niet betwist.

Niet is geschil is dat [gedaagden c.s.] zich vanaf 2013 met concurrerende activiteiten is gaan bezighouden. In geschil is of dit hem vrijstond te doen, zoals [gedaagden c.s.] stelt, of dat [gedaagden c.s.] zich hiermee jegens [eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] onrechtmatig gedraagt, zoals [eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] stelt.

[eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] stelt dat [gedaagden c.s.] als aandeelhouder/bestuurder op grond van artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is jegens de vennootschap [eiseres sub 2]. Zij wijst erop dat uit artikel 2:9 BW volgt dat iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon ([eiseres sub 2]) gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak en dat het concurreren met de eigen vennootschap een onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Ten opzichte van [eiseres sub 1]. en [eiseres sub 2] zijn de concurrerende activiteiten door [gedaagden c.s.] volgens [eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] onrechtmatig op grond van artikel 2:8 en 6:162 BW. Zij stelt dat het handelen van [gedaagden c.s.] de vennootschap [eiseres sub 2] en de medeaandeelhouder [eiseres sub 1]. in de joint venture schaadt, dat het benaderen van klanten de betaalde € 41.000,00 voor het beeldmerk, klantenbestand en netwerk waardeloos maakt en direct het bedrijfsdebiet van [eiseres sub 2] raakt. Tot slot maakt het handelen van [gedaagden c.s.] dat de rekening-courant schuld van [eiseres sub 2] aan [bedrijf] van € 120.000,00 niet zal kunnen worden ingelost. Het handelen van [gedaagden c.s.] doet de door [eiseres sub 2] gedane investeringen in tijd en geld teniet en dit klemt temeer omdat [gedaagde sub 1] naar buiten toe hét gezicht was en is van [eiseres sub 2], aldus [eiseres sub 1]/[eiseres sub 2].

Het verweer van [gedaagden c.s.] komt er in de kern op neer dat het hem vrij stond te concurreren omdat hij vanaf 1 november 2012 geen managementfee meer heeft ontvangen en in financiële problemen is geraakt en [A] hem toestemming heeft gegeven om elders zijn inkomen te genereren. Hij stelt verder dat de ontstane situatie aan [A] is te wijten omdat [A] het financiële bestuur niet naar behoren heeft vervuld.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Partijen zijn gezamenlijk de onderneming [eiseres sub 2] gestart met het doel om – kort gezegd – luminescerende producten op de markt te brengen. Uit de factuur (vermeld onder 2.6 van dit vonnis) blijkt dat [eiseres sub 2] het klantenbestand en het netwerk van [gedaagde sub 1] dan wel zijn echtgenote heeft gekocht. Eind 2012 is tussen partijen onenigheid ontstaan en [gedaagden c.s.] heeft zich zonder overleg daarover per 1 januari 2013 als bestuurder laten uitschrijven. Hierna heeft hij het handelsmerk [naam] ingeschreven in het handelsregister. [gedaagden c.s.] stelt hierover dat hij vervolgens in het vakgebied bekend heeft gemaakt dat hij ‘voor zichzelf was begonnen’ onder de naam [naam] en dat na deze bekendmaking geïnteresseerden zich hebben gemeld, waaronder ook relaties van [eiseres sub 2]. Hij stelt dat hij deze relaties heeft verteld dat [naam] nu in de markt was naast [eiseres sub 2], dat hij niet heeft gesuggereerd dat deze relaties in het vervolg bij hem moesten kopen maar de keuze bij de relaties heeft gelaten.

Met deze door [gedaagden c.s.] zelf omschreven handelwijze is voldoende aannemelijk dat [gedaagden c.s.] zich onrechtmatig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens [eiseres sub 1]. en [eiseres sub 2] heeft gedragen. Daartoe dient het volgende.

Ingevolge artikel 2:8 BW moeten degenen die bij een rechtspersoon zijn betrokken zich tegenover de andere betrokkenen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid gedragen.

De norm van artikel 2:8 BW dient te worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of van een onrechtmatige daad sprake is. Voorts is elke bestuurder ingevolge artikel 2:9 BW tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak.

[eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] wijst er terecht op dat het concurreren met de eigen onderneming geen behoorlijke taakvervulling is zoals bedoeld in artikel 2:9 BW. [gedaagden c.s.] stelt echter dat hij ten tijde van de activering van [naam] feitelijk geen bestuur meer uitoefende binnen [eiseres sub 2] (hij had zich per 1 januari 2013 uitgeschreven) en wijst erop dat de daadwerkelijke activiteiten van [naam] eerst zijn gestart nadat [naam] een besloten vennootschap was geworden (per 14 maart 2013). Weliswaar is [gedaagden c.s.] per 2013 geen bestuurder meer van [eiseres sub 2] maar dit leidt niet tot de conclusie dat [gedaagden c.s.] niet aansprakelijk kan zijn jegens [eiseres sub 2]. Ook een ex-bestuurder tevens aandeelhouder dient zich immers te onthouden van onrechtmatige gedragingen jegens de vennootschap, zijn (ex-)medebestuurders en medeaandeelhouders. Voldoende aannemelijk is dat de concurrerende activiteiten van [gedaagden c.s.] in strijd zijn met de belangen van door partijen gezamenlijk gestarte onderneming [eiseres sub 2] en in strijd zijn met het belang van zijn medeaandeelhouder en (thans ex-)medebestuurder [eiseres sub 1]. en een onrechtmatige gedraging jegens [eiseres sub 1]. en [eiseres sub 2] opleveren. Of [gedaagden c.s.] al dan niet de klant Agmi Traffic actief heeft benaderd, acht de voorzieningenrechter van ondergeschikt belang nu uit het betoog van [gedaagden c.s.] volgt dat hij in elk geval indirect klanten van [eiseres sub 2] heeft benaderd. Dat, waar [gedaagden c.s.] op wijst, tussen partijen geen concurrentiebeding is overeengekomen, is niet relevant. [eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] wijst er terecht op dat het niet zo is dat het ontbreken van een contractuele regeling op dit onderdeel tot de conclusie kan leiden dat concurrerend handelen niet onrechtmatig zou kunnen zijn.

Het verweer van [gedaagden c.s.] dat [A] hem toestemming heeft gegeven, slaagt niet. Op 28 november 2012 mailde [gedaagden c.s.] aan [A] ‘Ik zal zeer waarschijnlijk noodgedwongen (tijdelijk) ander moeten gaan zoeken’. Uit de reactie van [A] op dit bericht blijkt dat [A] de noodzaak hiervan inzag en hiermee akkoord was. Daaruit volgt nog niet, zoals [eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] terecht stelt, dat [eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] er ook mee instemde dat [gedaagden c.s.] met [eiseres sub 2] zou gaan concurreren. Gelet op het feit dat [eiseres sub 2] hun gezamenlijke onderneming was, is dit ook op geen enkele wijze aannemelijk te achten.

Het feit dat [gedaagden c.s.] vanaf 1 november 2012 geen managementfee meer heeft ontvangen en in financiële problemen raakte, maakt evenmin dat het [gedaagden c.s.] vrijstond met [eiseres sub 2] te concurreren. Daarbij is van belang dat het hier niet gaat om een verhouding tussen een werkgever en een werknemer waarbij de werknemer verstoken blijft van inkomsten en geen andere mogelijkheid meer ziet, maar dat het hier twee gelijkwaardige medebestuurders betreft van een gezamenlijke onderneming waarvoor beiden verantwoordelijkheid dragen en waarvan beiden - via hun holdingvennootschappen –aandeelhouder zijn. Onder die omstandigheid kan – en moet – van [gedaagden c.s.] verlangd worden om op een wijze in zijn inkomsten te voorzien, die geen schade aan de gezamenlijke onderneming toebrengt.

Het betoog van [gedaagden c.s.] dat niet hij maar [A] in strijd met artikel 2:9 BW heeft gehandeld, maakt het voorgaande niet anders. Zo al juist, volgt daaruit niet dat het [gedaagden c.s.] daarmee vrijstond met de door partijen gezamenlijk gestarte onderneming te gaan concurreren.

Ook de stelling van [gedaagden c.s.] dat het was toegestaan zijn activiteiten voort te zetten in [naam] omdat het zijn intellectueel eigendom betreft, is niet aannemelijk, mede omdat uit de factuur van 22 november 2011 (zie 2.6 van dit vonnis) blijkt dat hij of zijn echtgenote het beeldmerk, klantenbestand en netwerk aan [eiseres sub 2] heeft verkocht.

De stelling van [gedaagden c.s.] – door [eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] betwist – dat feitelijk geen sprake is van concurrentie omdat sprake is van een andere generatie producten, is onvoldoende om tot een andere conclusie te leiden. Gelet op de omschrijving van de bedrijfsactiviteit van [naam] in de Kamer van Koophandel, heeft [gedaagden c.s.] onvoldoende aanknopingspunten aangereikt die tot de conclusie leiden dat de producten van [eiseres sub 2] en [naam] wezenlijk verschillen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter handelt [gedaagden c.s.] jegens [eiseres sub 1]. en [eiseres sub 2] dan ook onrechtmatig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het door [eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] gevorderde verbod om concurrerende activiteiten te staken (vordering I) is toewijsbaar. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de gevorderde duur van de periode van het verbod te beperken tot een jaar na heden, ervan uitgaande dat partijen binnen die termijn een oplossing voor hun geschillen hebben gevonden. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt zoals weergegeven in de beslissing.

Het gevorderde verbod om met klanten van [eiseres sub 2] in contact te treden (vordering II) is in feite wellicht overbodig te noemen in het licht van de toewijzing van vordering I maar zal worden toegewezen ter voorkoming van onduidelijkheid voor wat betreft de met name genoemde ondernemingen genoemd in de lijst behorend bij het Businessplan van [eiseres sub 2] i.o. De daaraan gekoppelde dwangsom zal worden beperkt zoals weergegeven in de beslissing.

[gedaagde sub 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres sub 1]. worden begroot op:

- dagvaarding € 78,34

- griffierecht 589,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.483,34

De voorzieningenrechter

veroordeelt [gedaagden c.s.] voor de duur van één jaar na heden om hetzij direct, hetzij indirect, alle met [eiseres sub 2] concurrerende activiteiten te staken en gestaakt te houden,

veroordeelt [gedaagden c.s.] om aan [eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in onder 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,- is bereikt,

verbiedt [gedaagden c.s.] om met de met name genoemde klanten in de lijst bij het Businessplan van [eiseres sub 2] i.o., te weten Agmi Traffic, Van der Valk Hotels, Beton Restore, ProRail, Sint Neuchatel, Wanzi, Albert Heijn en IKEA hetzij direct, hetzij indirect, hetzij om vergoeding, hetzij om niet, alsook financieel in welke vorm ook, in contact te treden en zaken te doen,

veroordeelt [gedaagden c.s.] om aan [eiseres sub 1]/[eiseres sub 2] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 per overtreding dat hij niet aan de in 5.3 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,

veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres sub 1]. tot op heden begroot op € 1.483,34,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2013.DW4216