Rb. Dordrecht, 18-10-2012, nr. 99887 - KG ZA 12-164

Drechtsteden c.s. heeft als primair verweer aangevoerd dat [Taxi B] niet-ontvankelijk is in haar vordering. Daartoe stellen zij dat [Taxi B] in GR Drechtsteden (opnieuw) een onjuiste rechtspersoon heeft gedagvaard en dat de vervaltermijn voor het instellen van een kort geding is verstreken.

Op grond van de in de offerteaanvraag opgenomen definities van de aanbestedende dienst en de opdrachtgevers is aannemelijk dat GR Drechtsteden, zoals Drechtsteden c.s. stellen, slechts als vertegenwoordiger van de Gemeenten heeft gehandeld. [Taxi B] heeft daartegenover geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Aannemelijk is derhalve dat GR Drechtsteden in het kader van de onderhavige aanbesteding zichzelf niet op enigerlei wijze jegens [Taxi B] heeft gebonden en dat [Taxi B] een onjuiste rechtspersoon heeft gedagvaard. [Taxi B] zal in haar vorderingen jegens GR Drechtsteden derhalve (wederom) niet-ontvankelijk worden verklaard.

De Gemeenten stellen zich voorts op het standpunt dat de Alcateltermijn is geschonden en dat die termijn in de onderhavige aanbesteding als een contractuele vervaltermijn moet worden aangemerkt, hetgeen [Taxi B] betwist. De Gemeenten kunnen op grond van het navolgende niet in hun standpunt worden gevolgd.

De Alcateltermijn is gebaseerd op een uitspraak van het Hof van Justitie (HvJ EG 28 oktober 1999, C-81/98) en in Nederland geïmplementeerd in art. 4 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira). Deze bepaling houdt in dat de aanbestedende dienst een termijn van 15 kalenderdagen in acht moet nemen voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit en heeft de strekking dat afgewezen inschrijvers een termijn moet worden gegund waarbinnen zij zich tot de rechter moeten kunnen wenden, zonder dat zij door een inmiddels afgesloten overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de hoogst geëindigde inschrijver min of meer voor een voldongen feit worden gesteld. De Alcateltermijn dient derhalve in beginsel als een opschortingstermijn en niet als een vervaltermijn te worden gehanteerd. Hierop geldt slechts een uitzondering indien de Alcateltermijn in de aanbestedingsdocumenten in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen als een vervaltermijn is vermeld. De door de Gemeenten aangehaalde en onder 2.8 weergegeven passage in de offerteaanvraag bevat niet een dergelijke vermelding. Daaruit blijkt immers niet dat de inschrijver het kort geding binnen de genoemde termijn dient in te stellen op straffe van niet-ontvankelijk of verval van het recht daartoe. De tussen de advocaat van [Taxi B] en de Gemeenten gevoerde correspondentie over de Alcateltermijn waarop de Gemeenten zich beroepen, leidt niet tot een ander oordeel. Uit het feit dat daarin met verwijzing naar de Alcalteltermijn een uiterste datum wordt genoemd waarop een dagvaarding voor een kort geding uitgebracht kan worden, volgt immers niet dat [Taxi B] die termijn opvatte als een vervaltermijn in plaats van een opschortingtermijn.

Wel dient te worden beoordeeld of de Gemeenten door overschrijding van de Alcateltermijn mogelijk onevenredig in hun belangen zijn geschaad, in welk geval het te laat dagvaarden toch voor rekening van [Taxi B] dient te komen. Het belang van de Gemeenten bij de Alcateltermijn is dat spoedig duidelijkheid en zekerheid wordt verschaft omtrent de resultaten van de aanbestedingsprocedure. In de onderhavige aanbesteding hebben de Gemeenten echter eerst ruim 6 weken na de bekendmaking van het aanvankelijke gunningsvoornemen de inschrijving van [Taxi B] uitgesloten en besloten te gunnen aan de tweede inschrijver op de ranglijst. Niet in geschil is dat [Taxi B] binnen de Alcateltermijn die na dat besluit is gaan lopen een kort geding tegen GR Drechtsteden heeft geëntameerd. De Gemeente hebben niet weersproken dat zij van dat kort geding op de hoogte waren en dat vertegenwoordigers van de Gemeenten bij de behandeling van het kort geding op 6 september 2012 aanwezig waren. Nadat [Taxi B] in dat kort geding bij vonnis van 6 september 2012 niet-ontvankelijk in haar vordering was verklaard, heeft zij binnen een week het onderhavige kort geding geëntameerd. Onweersproken is dat dit kort geding vanwege de aan de zijde van de Gemeenten opgegeven verhinderdata niet eerder dan op 4 oktober 2012 kon worden behandeld. Onder deze omstandigheden kan zonder toelichting, die de Gemeenten niet hebben gegeven, niet worden ingezien dat de Gemeenten door het tijdsverloop onevenredig in hun belangen zijn geschaad.

Op grond van het vorenstaande laat de schending van de Alcateltermijn onverlet dat [Taxi B] ontvankelijk is in haar vordering jegens de Gemeenten.

Definitieve gunning/overeenkomst

[Taxi B] stelt primair dat de opdracht inzake perceel 2 definitief aan haar is gegund zodat ter zake tussen haar en de Gemeenten een overeenkomst tot stand is gekomen. Zij baseert dat op de op 24 mei 2012 ontvangen e-mail van Service Centrum Drechtsteden, door de aanbestedende dienst aan anderen gedane mededelingen en op met haar gemaakte werkafspraken over de uitvoering van de opdracht. De Gemeenten hebben een en ander betwist onder verwijzing naar artikel 55 BAO en het antwoord “De opdrachtgever houdt iedere inschrijver op de hoogte als er bezwaar wordt aangetekend tegen de gunning en de verdere gang van zaken” op vraag 2 in de nota van inlichtingen.

Niet in geschil is dat het op 7 mei 2012 geuite gunningsvoornemen geen overeenkomst tot stand heeft gebracht. Niet aannemelijk is dat vervolgens een overeenkomst tot stand is gekomen door de e-mail van het Service Centrum Drechtsteden van 24 mei 2012. Het gebruik van de woorden ‘definitieve gunning’ in de aanduiding van het onderwerp is daarvoor onvoldoende, nu uit de inhoud van de e-mail blijkt dat de afzender haar mededeling niet rechtsgeldig achtte. De overige handelingen waarop [Taxi B] zich beroept zijn onvoldoende gespecificeerd om het bestaan van een overeenkomst tussen partijen te kunnen afleiden.

Op grond van het vorenstaande is niet aannemelijk dat er een overeenkomst tussen de Gemeenten en [Taxi B] tot stand is gekomen.

Geldigheid van de inschrijving

[Taxi B] stelt dat haar inschrijving op alle punten in overeenstemming is met de toepasselijke bepalingen in de aanbestedingsdocumenten, zodat de uitsluiting van haar inschrijving ongegrond is en de Gemeenten daarmee onrechtmatig jegens haar handelen. De Gemeenten hebben dat gemotiveerd bestreden. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of de door [Taxi B] in kolom G van bijlage K ingevulde tarieven diende te baseren op de door haar in tabel D.1 ingevulde tarieven.

Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG moet een aanbestedende dienst, wat openbare inschrijvingen betreft, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)).

Niet in geschil is dat in de aanbestedingsdocumenten niet expliciet is vermeld dat de tarieven in kolom G van bijlage K gebaseerd diende te worden op de tarieven in tabel D.1. Onderzocht dient derhalve te worden of dat op grond van hetgeen in de aanbestedingsdocumenten is vermeld een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver desalniettemin duidelijk diende te zijn. Hiervoor is het volgende van belang.

In de offerteaanvraag is vermeld dat het uitgangspunt is dat met één vervoerder per perceel een overeenkomst wordt aangegaan. Tevens is daarin vermeld dat het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving is en is het subgunningscriterium prijs omschreven als ‘(totaal)prijs per jaar per perceel o.b.v. beladen kilometertarieven’. In tabel D.1 moeten de inschrijvers per perceel waarvoor zij inschrijven hun tarief per beladen kilometer opgeven. Daarbij is duidelijk vermeld dat het vervoer telkens zal worden afgerekend tegen het door de inschrijver opgegeven tarief per voertuigtype per perceel en per beladen kilometer. Tabel D.2 heeft als opschrift ‘Totaalprijs op jaarbasis per perceel per gemeente’ en in de toelichting daarop is vermeld dat de totaalprijs in deze tabel de prijs is die meeweegt in de beoordeling.

Het vorenstaande maakt aannemelijk dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver diende te begrijpen dat de totaalprijs in tabel D.2 diende te zijn gebaseerd op de beladen kilometertarieven van tabel D.1. Bij een andere uitleg zou immers niet per perceel kunnen worden beoordeeld welke inschrijver de laagste totaalprijs per jaar op basis van beladen kilometertarieven biedt. Aangezien in tabel D.2 de totaalbedragen per jaar/per perceel uit bijlage K overgenomen diende te worden, volgt hieruit dat aannemelijk is dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver diende te begrijpen dat de tarieven die in kolom G van bijlage K werden ingevuld gebaseerd diende te zijn op de tarieven in tabel D.1. Dit geld te meer nu de model factuurspecificatie van bijlage J bij de offerteaanvraag dezelfde opbouw heeft als bijlage K.

Aan het vorenstaande doet niet af dat bijlage K, zoals [Taxi B] heeft aangevoerd, een fictief vervoersplan was, waarin de inschrijver zoveel mogelijk ritten diende te combineren binnen de percelen waarvoor hij inschreef, terwijl op voorhand niet duidelijk was welke partij welk perceel of percelen gegund zou krijgen. Het verschil in aantal kilometers per type voertuig per perceel dat daardoor tussen de inschrijvingen ontstaat, laat onverlet dat uit de jaartotalen die in tabel D.2 worden verwerkt per perceel kan worden afgeleid wie de laagste totaalprijs per jaar op basis van beladen kilometertarieven biedt. Dat wordt eerst anders als in bijlage K de beladen kilometertarieven van tabel D.1 worden losgelaten.

Naar [Taxi B] stelt zijn de beladen kilometertarieven die zij in bijlage K heeft ingevuld bij diverse ritten in perceel 2 die zij kon combineren met ritten in een ander perceel aanmerkelijk lager dan de door haar in tabel D.1 ingevulde tarieven, omdat zij om diverse redenen die specifieke ritten tegen die lagere tarieven kan uitvoeren. Aldus heeft [Taxi B] voor die ritten de tarieven die zij in tabel D.1 heeft ingevuld los gelaten en tevens haar inschrijving voor een perceel afhankelijk gemaakt van gunning van andere percelen.

Op grond van het vorenstaande is aannemelijk dat de inschrijving van [Taxi B] niet bestekconform is en door haar impliciet afhankelijk is gesteld van een voorwaarde, zodat haar inschrijving ongeldig is en die door de Gemeenten op goede gronden is uitgesloten.

Slotsom

Zoals onder 4.2 is overwogen zal [Taxi B] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen jegens GR Drechtsteden.

Op grond van hetgeen onder 4.8 is overwogen niet aannemelijk dat tussen [Taxi B] en de Gemeenten een overeenkomst tot stand is gekomen. Op grond van hetgeen onder 4.10 tot en met 4.17 is overwogen is evenmin aannemelijk dat de Gemeenten onrechtmatig jegens [Taxi B] hebben gehandeld door haar inschrijving uit te sluiten of dat sprake is van een transparantiegebrek of onregelmatigheid in de aanbestedingsprocedure. Onder die omstandigheden kan het bestaan van een vordering tot schadevergoeding niet worden aangenomen en bestaat geen aanleiding voor het treffen van een maatregel, zoals onder 3. gevorderd. Alle vorderingen jegens de Gemeenten dienen derhalve te worden afgewezen.

[Taxi B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Drechtsteden c.s. worden begroot op:

verklaart [Taxi B] niet-ontvankelijk in haar vordering jegens GR Drechtsteden,

wijst de vorderingen jegens de Gemeenten af,

veroordeelt [Taxi B] in de proceskosten, aan de zijde van Drechtsteden c.s. tot op heden begroot op € 1.391,00, alsmede in de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, met bepaling dat indien die kosten niet zijn voldaan binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis, daarover wettelijke rente verschuldigd is,

verklaart dit vonnis ten aanzien van de onder 5.3 vermelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2012.?