Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/7.2.2:7.2.2 De harde kern van het beschermingsbereik

Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/7.2.2

7.2.2 De harde kern van het beschermingsbereik

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Constructie van de harde kern van het beschermingsbereik

343. Wanneer laat zich vaststellen dat met de geschonden norm beoogd is om te beschermen tegen de schade zoals door de normschendende gedraging is veroorzaakt? Dit laat zich in ieder geval vaststellen in de concrete situaties waarin met het bestaan van de norm onverenigbaar zou zijn om geen aansprakelijkheid te laten bestaan voor deze schade. Dit zijn in ieder geval de meest basale, niet door bijzonderheden gecompliceerde, situaties.1 Daarmee bedoel ik die situaties waarin men kan zeggen: áls er dan situaties zijn waarin de schending van de norm leidt tot een verplichting de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden, dan zal dat in ieder geval in deze situatie zijn omdat het in elke andere situatie minder voor de hand zou liggen. Naast deze meest basale situaties, gaat het om de klaarblijkelijk niet-relevant andere situaties.

Bij het inventariseren van deze situaties waarin zich laat vaststellen dat het doel van de geschonden norm is te beschermen tegen de schade zoals geleden, kan men de focus leggen op de persoon die schade lijdt en op het soort schade en de wijze waarop de schade ontstaat.

Iemand steekt op onrechtmatige wijze de zaak van een ander in brand. Welke personen worden door de geschonden norm beschermd? Uit het doel van de geschonden norm volgt dat in ieder geval de eigenaar van de zaak beschermd zal zijn. Schade van de eigenaar is de meest basale schadesituatie bij onrechtmatige zaaksbeschadiging. Met het bestaan van de norm zou niet verenigbaar zijn wanneer juist voor de schade van de eigenaar niet in beginsel aansprakelijkheid zou bestaan. Of ook een pandhouder, een huurder of iemand die een contractueel belang bij de zaak heeft wordt beschermd, volgt daarentegen niet zonder meer uit het doel van de norm.

Op onzorgvuldige wijze wordt een kelderluik in een café opengezet. Een bezoeker van het café valt in de kelder en raakt gewond. Tegen welke soort schade en welke wijze van ontstaan daarvan beoogt de norm te beschermen? In het algemeen kan een persoon bij een val in een kelder uiteenlopend letsel oplopen. Te denken valt aan enkele schrammen, een gebroken been of rug of een dwarslaesie. Dat letsel kan leiden tot kosten voor behandeling, gederfde inkomsten gedurende zo’n behandeling en herstel, en bovendien tot verlies aan arbeidsvermogen. Binnen een ruime bandbreedte is sprake van basale of klaarblijkelijk niet-relevant andere schadesituaties en zou het met het bestaan van de norm niet verenigbaar zijn wanneer voor die schade niet in beginsel aansprakelijkheid zou bestaan.2

344. In het algemeen, dus zonder dat men het oog heeft op een bepaalde norm of een bepaalde kwalitatieve aansprakelijkheid, laat zich niet nader specificeren wat heeft te gelden als basale of klaarblijkelijk niet-relevant andere schadesituatie. In § 7.3, 7.4 en 7.5 werk ik voor verschillende normen en kwalitatieve aansprakelijkheden de harde kern van het beschermingsbereik nader uit.

De jurisprudentie van de Hoge Raad

345. De benadering waarin op grond van de met de geschonden norm beoogde bescherming wordt geconcludeerd dat een toereikend normatief verband bestaat tussen de normschendende gedraging en de daardoor veroorzaakte schade en die schade dus kan worden toegerekend, wordt al sinds 1960 met zekere regelmaat door de Hoge Raad gevolgd.3 De Hoge Raad heeft deze benadering toegepast zowel bij delictuele als contractuele aansprakelijkheid en zowel in gevallen van personenschade, zaakschade als zuivere vermogensschade.

Illustratief is de zaak Dicky/Trading I.4 Een notaris werd door een particuliere verkoper van onroerend goed verweten niet te hebben gewaarschuwd voor, kort gezegd, het risico dat de koopsom na levering van het onroerend goed niet zou worden betaald en geen verhaal op de koper (een rechtspersoon) mogelijk zou zijn. Het hof oordeelde dat de schade van de verkoper, voor zover al sprake zou zijn van feitelijk causaal verband, niet aan de wanprestatie van de notaris kon worden toegerekend omdat de notaris niet had behoeven te verwachten dat, als gevolg van zijn niet-waarschuwen, de geleden schade zou intreden. De Hoge Raad vernietigde op dit punt en oordeelde: “[w]anneer hetgeen zich hier heeft verwezenlijkt – te weten dat [de koopsom niet is betaald en de koper geen verhaal biedt] – behoort tot de risico’s met het oog waarop [de notaris] zijn voormelde verplichting als notaris had moeten nakomen, zal de daaruit voortvloeiende schade in beginsel aan hem als een gevolg van de niet-nakoming van die verplichting kunnen worden toegerekend”. Gelet op het doel van de geschonden norm gaat het hier naar mijn mening om een basale schadesituatie; met het bestaan van de norm zou niet verenigbaar zijn om voor deze schade niet in beginsel aansprakelijkheid te laten bestaan.5

De Hoge Raad heeft in deze jurisprudentie steeds enigszins andere formuleringen gebruikt.

In de oudste zaak, Edel en Van der Groep/De Oude Zwolsche, waarin een vrachtwagen bij dichte mist een voorliggende auto inhaalde, de vrachtwagenchauffeur daarbij vanwege de mist niet een tegenligger zag aankomen, en door uitwijkmanoeuvres vervolgens op een wonderlijke manier een aanrijding ontstond waarbij de automobilist die achter de vrachtwagen had gereden schade leed, heeft de Hoge Raad ter zake van de toerekening geoordeeld: “dat het Hof de gedragingen van [de vrachtwagenchauffeur] onrechtmatig heeft geoordeeld omdat door deze gedragingen het gevaar voor verkeersongevallen in het algemeen werd vergroot; dat nu dit gevaar zich heeft verwezenlijkt, het Hof terecht niet heeft onderzocht met welke graad van waarschijnlijkheid kon worden voorzien dat het ongeval zich juist op deze wijze zou voordoen”. In Brouwer/Van den Besselaar, ook een zaak naar aanleiding van een verkeersongeval, en in Nuts/Hofman, een zaak over werkgeversaansprakelijkheid, heeft de Hoge Raad de toerekening van schade door middel van eenzelfde formule geschraagd.6 In Wrongful birth en Misbruik door broer oordeelde de Hoge Raad: “[v]oor een dergelijke toerekening [in de zin van art. 6:98 BW] is in beginsel voldoende dat door de desbetreffende fout een risico is geschapen, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt.” In Sint Willibrord/V. rechtvaardigde de Hoge Raad de toerekening van uit een bizarre causale keten ontstane zaakschade van ‘een derde’ op de grond dat door de normschending “een verhoogd gevaar voor enigerlei schade aan derden in het leven [is] geroepen”. De Hoge Raad oordeelde in Baby Kelly dat de toerekening van de geleden schade gerechtvaardigd werd, mede omdat de geschonden norm strekte tot voorkoming van die schade. In DeTreek/Dexia oordeelde de Hoge Raad dat de geschonden verplichting ertoe strekte een bepaald schadelijk gevolg te voorkomen en dat het door de schending van die verplichting ontstane schadelijke gevolg dus kan worden toegerekend.

Door de in de literatuur dominante opvatting dat het toerekeningsprobleem door middel van een multifactorbenadering dient te worden opgelost, is deze lijn in de jurisprudentie van de Hoge Raad mijns inziens enigszins onderbelicht gebleven. Omdat het consistent en rationeel is om in beginsel aansprakelijkheid te laten bestaan voor de door een normschending veroorzaakte schadesituatie indien met de geschonden norm beoogd is daartegen te beschermen, dient deze benadering van de Hoge Raad naar mijn mening te worden toegejuicht. Bij de beoordeling of het benodigde normatieve verband bestaat tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de daardoor veroorzaakte schade, dient deze benadering naar mijn mening voorop te worden gesteld. Juist door vast te stellen dat met de geschonden norm beoogd is te beschermen tegen de schade zoals geleden, kan op een overtuigende wijze worden gemotiveerd dat dit verband aanwezig is.

346. De door de Hoge Raad in deze jurisprudentie gebruikte formulering laat wel ruimte voor verbetering. In de eerste plaats verdient aanbeveling niet naar een door de normschending vergroot gevaar of risico te verwijzen. Beter is de motivering toe te spitsen op de vraag of het risico of het gevaar waartegen met de geschonden norm beoogd is te beschermen zich heeft verwezenlijkt. Ongelukkig is bijvoorbeeld de formule “Voor een dergelijke toerekening [in de zin van art. 6:98 BW] is in beginsel voldoende dat door de desbetreffende fout een risico is geschapen, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt.” Van (vrijwel)7 elke schade die ontstaat ten gevolge van een fout kan namelijk wel gezegd worden dat de fout kennelijk het risico op die schade heeft geschapen en dat risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt: de schade is immers ontstaan als gevolg van de fout. De door de Hoge Raad gehanteerde formule mist hierom het noodzakelijke onderscheidende vermogen. Ondanks zijn minder gelukkige woordkeuze kan er mijns inziens weinig twijfel over bestaan dat de Hoge Raad hier heeft bedoeld dat voor de toerekening van de schade in beginsel voldoende is dat met de geschonden norm beoogd is te beschermen tegen de verwezenlijking van een bepaald risico en juist dat risico zich heeft verwezenlijkt. Het zou goed zijn wanneer de Hoge Raad dat duidelijker tot uitdrukking zou brengen.8

In de tweede plaats verdient aanbeveling om uitdrukkelijker te verantwoorden dat, gelet op dat doel van de geschonden norm, sprake is van een basale of klaarblijkelijk niet-relevant andere schadesituatie en de schade daarom dient te worden toegerekend. Deze verantwoording is nodig, omdat het doel van de geschonden norm geen toverformule of machtswoord dient te worden om de door de normschendende gedraging veroorzaakte schade toe te rekenen.9 Het doel van de geschonden norm op zichzelf maakt alleen in deze basale of klaarblijkelijk niet-relevant andere schadesituaties dat tussen de normschendende gedraging en de daardoor veroorzaakte schade een voldoende normatief verband bestaat. Door te motiveren dat van een dergelijke schadesituatie sprake is, wordt voorkomen dat te gemakkelijk wordt aangenomen dat met de norm beoogd is te beschermen tegen de schade zoals geleden. Indien op deze manier wordt gemotiveerd, is tegelijkertijd het door de Hoge Raad met de woorden ‘in beginsel’ ingebouwde proviso ter zake van de toerekenbaarheid van de schade overbodig. Ook is het dan niet nodig om, zoals de Hoge Raad in Baby Kelly deed, zelfs wanneer de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals geleden, daar slechts een voor de schadetoerekening relevante factor in te zien.

347. Naar ik meen, laat zich uit de in het voorgaande beschreven funderende betekenis van het doel van de geschonden norm voor het bestaan van een toereikend normatief verband, ook de ruime toerekening van schade in het geval van de schending van een verkeers- of veiligheidsnorm rechtvaardigen. Omdat in ons recht, terecht, groot belang wordt gehecht aan het voorkomen van letsel, dient men zich in allerlei gevallen aan normen te houden die letsel beogen te voorkomen, ook als de kans dat bij de schending van die norm letsel ontstaat zeer gering is. Deze normen beogen aldus nogal eens te beschermen tegen een nog vrij abstract gevaar dat zich op allerlei, vooraf veelal onwaarschijnlijke en onvoorzienbare, manieren kan verwezenlijken. Als dat inherent is aan de norm, dan kan de onwaarschijnlijkheid of onvoorzienbaarheid van de wijze waarop het letsel is ontstaan, in beginsel geen argument zijn om te concluderen dat het vereiste normatieve verband niet aanwezig is. In zijn rechtspraak baseerde de Hoge Raad de ruime toerekening bij verkeers- en veiligheidsnormen tot voor kort niet uitdrukkelijk op de met de geschonden norm beoogde bescherming. De door hem gegeven motivering lag hier steeds wel dicht tegenaan.

In Vader Versluis10 oordeelde hij dat “[b]ij overtreding van [verkeers- en veiligheidsnormen], die in de regel strekken ter voorkoming van verkeers- of arbeidsongevallen, (…) rekening [moet] worden gehouden met de mogelijkheid van ernstige gevolgen, hoe deze zich ook in het concrete geval mogen voordoen”. In Dorpshuis Kamerik11 oordeelde hij dat de in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm “naar haar aard mee[brengt], dat het er, voor aansprakelijkheid jegens degeen die door het in aanraking komen met de gevaarlijke vloeistof letsel oploopt, in beginsel niet toe doet, of de wijze waarop het letsel door aanraking met de stof in het gegeven geval precies is veroorzaakt, voorzienbaar was voor de partij die de betreffende zorgvuldigheidsnorm niet in acht heeft genomen”.

Naar ik meen zou de Hoge Raad ook in deze gevallen zijn motivering kunnen verhelderen door de toerekening duidelijker te baseren op de met de geschonden norm beoogde bescherming. De motivering die de Hoge Raad in het arrest inzake het schietincident in Alphen aan den Rijn op dit stuk heeft gegeven,12 is een stap in de goede richting.

Verhouding tot de factor voorzienbaarheid van de schade zoals geleden

348. In de rechtspraktijk is de opvatting ingeburgerd dat de voorzienbaarheid of de waarschijnlijkheid van de schade zoals geleden een belangrijke factor is bij de toerekenbaarheid van die schade.13 In § 4.3 heb ik bestreden dat deze voorzienbaarheid of waarschijnlijkheid als factor bij de toerekening van de schade kan dienen. De voorzienbaarheid en de waarschijnlijkheid van de schade zoals geleden hangt namelijk af van de mate van detail waarmee deze schade beschreven wordt. Tevens viel mijns inziens niet in te zien waarom het gegeven dat bepaalde schade minder vaak als gevolg van de schending van een bepaalde norm ontstaat, normatieve betekenis heeft voor de toerekenbaarheid van die schade.

Naar mijn mening dient in plaats van in termen van de voorzienbaarheid of de waarschijnlijkheid van de schade zoals geleden, gedacht te worden in termen van het doel van de geschonden norm of van de toepasselijke kwalitatieve aansprakelijkheid en de in dat kader basale en klaarblijkelijk niet-relevant andere schadesituaties. Men zegge dus niet: de schade zoals geleden kon worden voorzien of was voldoende waarschijnlijk en daarom ook toerekenbaar. In plaats daarvan dient men te zeggen: de veroorzaakte schadesituatie is een schadesituatie waartegen met de geschonden norm beoogd is te beschermen en daarom dient de schade te worden toegerekend. Op deze manier raakt men niet verstrikt in het beschrijvingsprobleem terwijl de benadering ook normatief begrijpelijk is. In § 7.3, 7.4 en 7.5 zal verder blijken dat het antwoord op de vraag of voorzienbaar schade zou kunnen ontstaan en hoe waarschijnlijk dat ontstaan is, een belangrijke rol speelt bij de bepaling van het doel van diverse normen. Het is dus niet zo dat voorzienbaarheid of waarschijnlijkheid van schade niet van belang is voor toerekenbaarheid van schade. Gekeken dient echter niet achteraf te worden naar de voorzienbaarheid of de waarschijnlijkheid van de schade zoals geleden, maar vooraf naar de voorzienbaarheid of waarschijnlijkheid van het ontstaan van schade. Deze voorzienbaarheid is verder niet direct een factor bij de schadetoerekening, maar indirect via de bepaling van het beschermingsdoel van de geschonden norm of van de kwalitatieve aansprakelijkheid.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.