Rb. Den Haag, 20-09-2017, nr. C-09-513571-HA ZA 16-762

Dunea vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair ten eerste

i) voor recht verklaart dat Dunea meer dan twintig jaar bezit van het recht van opstal op het tracé van het RIT-deel heeft uitgeoefend;

ii) ProRail (c.q. RIT) veroordeelt medewerking te verlenen aan de vestiging van het opstalrecht;

iii) oordeelt dat indien ProRail (c.q. RIT) weigert medewerking te verlenen aan de vestiging van het recht van opstal, het vonnis in de plaats van de toestemming van ProRail (c.q. RIT) kan treden.

Primair ten tweede:

voor recht verklaart dat ProRail de civielrechtelijke positie van Dunea onder het opstalrecht in acht moet nemen bij het uitoefenen van haar bestuursrechtelijke bevoegdheden.

Primair ten derde:

ProRail op straffe van een dwangsom verbiedt werkzaamheden bovenop BAL-1 te verrichten, zolang zij de schade die zij daardoor veroorzaakt (bestaande uit de kosten van de aanpassing) niet aan Dunea vergoedt voor zover deze schade ziet op het Bakkhe-deel.

Primair ten vierde:

ProRail veroordeelt de kosten van de aanpassing te betalen voor zover die zien op het Bakkhe-deel waarvoor ProRail reeds een recht van opstal heeft.

Primair ten vijfde:

ProRail op straffe van een dwangsom verbiedt werkzaamheden bovenop BAL-1 te verrichten, zolang zij de schade die zij daardoor veroorzaakt (bestaande uit de kosten van de aanpassing) niet aan Dunea vergoedt voor zover deze schade ziet op het RIT-deel.

Primair ten zesde:

ProRail veroordeelt de kosten van de aanpassing te betalen voor zover die zien op het RIT-deel waarop Dunea een recht van opstal heeft verkregen door verjaring.

Dunea legt aan haar vorderingen, kort samengevat, ten grondslag dat zij door middel van extinctieve verjaring een recht van opstal heeft verkregen voor de aanwezigheid van de BAL-1 in de gronden van ProRail/RIT. Dunea voert hiertoe aan dat zij bij de verzelfstandiging van DWL in 1990 het tracé van BAL-1 in bezit heeft genomen als ware zij opstalgerechtigde. De vergunning van de gemeente Den Haag voor het BAL-tracé is indertijd namelijk niet op Dunea overgegaan. Ook voor het overige had Dunea geen recht of titel om het tracé van BAL-1 in het RIT-deel te gebruiken. De gemeente Den Haag was indertijd geen houder van een opstalrecht voor het BAL-1 tracé. Onder deze omstandigheden heeft Dunea het tracé derhalve sinds 1 januari 1990 in bezit als ware zij opstalgerechtigde.

Dunea stelt voorts dat, uitgaande van een recht van opstal op zowel het ProRail/RIT-deel als het Bakkhe-deel van de gronden, ProRail aan Dunea het gebruik van dat opstalrecht niet mag ontzeggen, althans niet zonder Dunea daarvoor volledig schadeloos te stellen. Zij voert daartoe aan dat een opstalrecht met het intrekken van een vergunning niet teniet kan worden gedaan. Het opstalrecht geeft een specifiek ligrecht op een specifieke plek voor het BAL-tracé. Het intrekken van de Spoorwegwetvergunning maakt daarom niet dat Dunea geen civielrechtelijke bescherming aan het opstalrecht kan ontlenen.

Dunea legt aan haar vorderingen verder ten grondslag dat ProRail bij het uitoefenen van haar publiekrechtelijke bevoegdheden de civielrechtelijke positie van Dunea in acht dient te nemen. Zij voert daartoe aan dat ProRail bij de toepassing van haar publiekrechtelijke bevoegdheden, te weten het besluit tot (gedeeltelijke) intrekking van de vergunning ex artikel 19 Spoorwegwet, misbruik van haar bevoegdheden heeft gemaakt. Een bestuursorgaan mag haar bestuursrechtelijke bevoegdheden immers niet op een zodanige wijze uitoefenen dat afbreuk wordt gedaan aan civielrechtelijk verkregen rechten. Door intrekking van de Spoorwegwetvergunning en het doen opleggen van een last onder dwangsom zonder daar een schadeloosstelling tegenover te stellen, heeft ProRail op ontoelaatbare wijze afbreuk gedaan aan de privaatrechtelijke rechtspositie van Dunea en daarmee onrechtmatig gehandeld.

Dunea stelt ten slotte dat ProRail door het uitvoeren van werkzaamheden boven op de BAL-1 onrechtmatig jegens Dunea handelt. Zij legt hieraan ten grondslag dat ProRail een inbreuk pleegt op het opstalrecht van Dunea, door de bouw van een station te plannen bovenop het tracé van BAL-1, voor welk tracé Dunea een opstalrecht heeft (wat volgens Dunea geldt zowel voor het Bakkhe-deel als voor het RIT-deel).

ProRail en RIT voeren gemotiveerd verweer. Zij stellen primair dat de vorderingen voor zover zij zien op schadevergoeding niet-ontvankelijk zijn, aangezien Dunea in een bestuursrechtelijke procedure had kunnen opkomen tegen het intrekkingsbesluit en/of een zelfstandig verzoek om nadeelcompensatie had kunnen doen, tegen welke besluiten een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat. Voorts betwisten zij dat Dunea door middel van bevrijdende verjaring een opstalrecht heeft verkregen voor het tracé van BAL-1 in de RIT-gronden. Hiertoe hebben ProRail en RIT aangevoerd dat Dunea over civielrechtelijke, persoonlijke toestemming van RIT/ProRail beschikte voor het aanwezig hebben van de BAL-1 in de gronden van RIT. Een dergelijke civielrechtelijke toestemming staat aan bezit van het opstalrecht, en daarmee aan extinctieve verjaring daarvan, in de weg. Voorts betwisten zij dat (de president-directeur van) ProRail een bestuursorgaan is en uit dien hoofde publiekrechtelijke bevoegdheden kan uitoefenen. Ook betwisten zij dat Dunea ondanks het intrekken van de Spoorwegwetvergunning bescherming aan het opstalrecht kan ontlenen, alsmede dat sprake is van onrechtmatig handelen aan de zijde van RIT/ProRail door de bouw van een station bovenop het BAL-tracé. Voorts wordt betwist dat Dunea überhaupt schade heeft geleden, aangezien niet kan worden uitgesloten dat Dunea de verleggings- en aanpassingskosten heeft doorberekend of gaat doorberekenen aan haar afnemers. Ten slotte betwisten zij de hoogte van de verleggings- en aanpassingskosten.

Op de stellingen van partijen zal, voor zover nodig, hieronder nader worden ingegaan.

De eerste vraag die de rechtbank zal beantwoorden is de vraag of Dunea, zoals zij stelt, door extinctieve verjaring een opstalrecht heeft verkregen terzake van de aanwezigheid van het BAL-1 tracé in de gronden van RIT.

Aan haar standpunt heeft Dunea ten grondslag gelegd dat zij nooit civielrechtelijke toestemming van RIT/ProRail als grondeigenaar/economische eigenaar heeft verkregen voor de aanwezigheid van de BAL-1. Desalniettemin heeft zij sinds de verzelfstandiging van DWL in 1990 en inmiddels dus ruim meer dan 20 jaar het tracé van BAL-1 in bezit gehad. Nu toestemming hiervoor van de grondeigenaar ontbrak, kan zij het bezit alleen maar hebben uitgeoefend als ware zij opstalgerechtigde, aldus Dunea.

Ter onderbouwing van haar stelling dat haar nooit civielrechtelijke toestemming is verleend voor de aanwezigheid van de BAL-1 in de gronden van RIT heeft Dunea aangevoerd dat de Algemene Regeling 1967 en de Algemene Regeling 1994 geen civielrechtelijke toestemming bevatten voor de aanwezigheid van leidingen in zijn algemeenheid, en dus ook niet voor de BAL-1, in de gronden van (voorheen NS en thans) RIT, maar slechts zien op een kostenvergoedingsregeling voor leidingen. Een afzonderlijke civielrechtelijke toestemming is volgens Dunea overigens ook niet nodig, omdat die al is gegeven met de publiekrechtelijke vergunning ex artikel 19 van de Spoorwegwet (en voorlopers). De voor de BAL-1 verleende vergunning ex artikel 15 RDHL (thans artikel 19 Spoorwegwet) is echter op naam van de gemeente Den Haag gesteld en is nooit op naam van Dunea gezet. Dunea beschikte dus niet over een Spoorwegwetvergunning, en dus ook niet op grond daarvan over civielrechtelijke toestemming.

Als de Algemene Regelingen al een civielrechtelijke toestemming bevatten, dan is die toestemming volgens Dunea gelet op de bewoordingen van de Algemene Regelingen gekoppeld aan de aanwezigheid van een Spoorwegwetvergunning. Nu in het geval van Dunea geen Spoorwegwetvergunning voor de BAL-1 is verleend aan Dunea, en de indertijd aan de gemeente Den Haag verleende vergunning na de verzelfstandiging van DWL niet op naam van Dunea is gezet, is er dus naar de letter van de Algemene Regelingen sinds de verzelfstandiging van DWL in 1990 geen sprake geweest van civielrechtelijke toestemming van NS respectievelijk RIT voor de aanwezigheid van de BAL-1, aldus nog steeds Dunea.

De rechtbank overweegt als volgt. Voor de beantwoording van de vraag of Dunea door extinctieve verjaring een opstalrecht ter zake van het tracé van de BAL-1 op de gronden van NS/RIT heeft verkregen, is bepalend of zij het bezit van het opstalrecht heeft gehad. Uit artikel 3:105 BW jo. 3:316 BW volgt immers dat voor het door middel van extinctieve verjaring verkrijgen van (in dit geval) een recht van opstal is vereist dat degene die zich op verjaring beroept gedurende een termijn van twintig jaar bezit heeft gehad van het recht van opstal. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (artikel 3:107 BW). Het houden van een goed voor zichzelf betekent het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Gebruik van een goed met toestemming van de eigenaar geschiedt niet krachtens een vermeend eigen recht, maar krachtens houderschap. In dat geval is geen sprake van bezit (HR 21 maart 2001, NJ 2001, 305). Indien Dunea civielrechtelijke toestemming van de grondeigenaar had voor de aanwezigheid van de BAL-1, staat dat dus aan bezit van een opstalrecht in de weg. Gelet hierop dient allereerst te worden beoordeeld of aan Dunea civielrechtelijke toestemming door NS/RIT is verleend voor de aanwezigheid van de BAL-1 in de gronden van NS/RIT, zoals ProRail/RIT stellen en Dunea betwist. De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank stelt voorop dat voor de aanwezigheid van de BAL-1 in de gronden van NS/RIT zowel een vergunning op grond van (thans) de Spoorwegwet is vereist, als civielrechtelijke toestemming van de grondeigenaar. Bij de verlening van de Spoorwegwet-vergunning wordt beoordeeld of de betreffende leiding ernstige hinder of gevaar oplevert of kan opleveren voor een veilig en doelmatig gebruik of beheer van de hoofdspoorwegen. Die toets staat los van de vraag of er een civielrechtelijke titel is voor de aanwezigheid van de leiding in de grond. Dat diverse (grote) gemeenten in de praktijk volstaan met een publiek-rechtelijke vergunning voor de aanwezigheid van leidingen in gemeentegrond, en dat zij geen (expliciete) separate civielrechtelijke toestemming voor die aanwezigheid in gemeentegrond verlangen, zoals door Dunea is gesteld, doet daar niet aan af, nog daarge-laten of in deze praktijk niet een stilzwijgende civielrechtelijke toestemming voor het gebruik van gemeentegronden besloten ligt. Naar het oordeel van de rechtbank is met de Spoorwegwetvergunning niet tevens civielrechtelijke toestemming gegeven voor het hebben van de betreffende leiding in de grond. Dat geldt in dit geval eens te meer, nu de vergunningverlener (de minister van Infrastructuur en Milieu) en de grondeigenaar (RIT/ProRail respectievelijk Bakkhe) niet één en dezelfde zijn.

De rechtbank is, anders dan Dunea, van oordeel dat aan haar wel civielrechtelijke toestemming is verleend door voorheen NS en thans RIT/ProRail voor de aanwezigheid van de BAL-1 in de gronden van RIT. In de Algemene Regelingen is immers de hierna volgende passage opgenomen:

“(…) gaan voor de duur van de aan de wederpartij verleende publiekrechtelijke vergunningen (…) alsmede van de na deze datum te verlenen publiekrechtelijke vergunning voor het maken, hebben, gebruiken, wijzigen en onderhouden van werken als bedoeld in artikel 15 van het Algemeen Reglement voor de Dienst op de spoorwegen, (…) de hierna volgende algemene regeling aan terzake van het gebruik van de eigendom van NS en ter verrekening van de voor NS ontstaande kosten”. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de Algemene Regelingen van 1967 en 1994 gelet op de vetgedrukte passage niet anders worden gelezen dan dat zij beogen de civielrechtelijk toestemming voor het leggen van leidingen in de grond in eigendom van de NS te regelen, naast een regeling betreffende kosten.

Ten aanzien van het argument van Dunea dat, zo de Algemene Regelingen al zien op civielrechtelijke toestemming om leidingen in de grond van NS te hebben, deze civielrechtelijke toestemming voor de BAL-1 ontbreekt, omdat de BAL-1 niet is opgenomen in de bij de Algemene Regeling 1994 behorende bijlage, waarin de leidingen waarop de Algemene Regeling 1994 betrekking heeft staan opgesomd, overweegt de rechtbank als volgt.

Het klopt dat de BAL-1 niet op voormelde bijlage bij de Algemene Regeling 1994 staat vermeld. Dat betekent echter niet dat daarmee is gegeven dat de Algemene Regeling 1994 niet ook op de BAL-1 ziet. Uit de tekst van de Algemene Regeling 1994 en zijn voorganger uit 1967 blijkt dat beide Regelingen zowel golden voor alle op het moment van sluiten van de Regelingen aanwezige leidingen, als voor alle daarna aan te leggen leidingen, mits daarvoor een publiekrechtelijke vergunning is verleend. Gelet op die formulering zien beide Regelingen dus ook op de BAL-1. Dat partijen de bedoeling hadden dat de Algemene Regeling op alle huidige en toekomstige leidingen zou zien blijkt ook uit de brief van NS aan Duinwaterbedrijf Zuid-Holland van (ongedateerd) december 1992. In deze brief wordt, onder meer, opgemerkt: “De Algemene Regeling heeft tot voordeel dat de voor elk werk altijd afzonderlijke vereiste publiekrechtelijke vergunning niet meer telkenmale van een privaatrechtelijke regeling behoeft te worden voorzien, maar dat kan worden volstaan met deze éénmalig te treffen.”

Dat de BAL-1 niet is vermeld in de bijlage is kennelijk een vergissing. Er is, zoals gedaagden terecht stellen, geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat de BAL-1 bewust van deze bijlage is uitgezonderd en dat NS beoogde om nu juist voor deze leiding (als enige) geen toestemming te verlenen, zeker nu de BAL-1 één van de belangrijkste leidingen van het leidingennetwerk betreft. Een redelijke uitleg van de Algemene Regeling 1994 brengt dan ook mee dat de Regeling geacht wordt ook de BAL-1 te omvatten.

Ten aanzien van het argument van Dunea dat de Algemene Regeling 1994 hoe dan ook geen civielrechtelijke toestemming bevat voor de BAL-1, nu die toestemming wordt verleend onder de voorwaarde dat voor de betreffende leiding een publiekrechtelijke vergunning is verleend en aan Dunea ten tijde van en na de verzelfstandiging van DWL geen vergunning ex artikel 15 van het RDHL (thans artikel 19 Spoorwegwet) is verleend, overweegt de rechtbank als volgt. Het is juist dat in de Algemene Regeling 1994 de civielrechtelijke toestemming voor het in de grond van NS hebben van leidingen wordt verleend onder de voorwaarde dat aan de wederpartij (zijnde thans Dunea) voor die leiding een vergunning ex (indertijd) ex artikel 15 van het RDHL (thans artikel 19 Spoorwegwet) is verleend. Het is tevens juist dat de in 1988 aan de gemeente Den Haag voor de BAL-1 verleende vergunning niet op naam van Dunea is gezet, en dat de gemeente Den Haag dus formeel nog de vergunninghouder was. Een redelijke uitleg van de Algemene Regeling 1994 brengt echter mee, dat hieraan niet de conclusie kan worden verbonden dat voor de BAL-1 civielrechtelijke toestemming ontbrak. De rechtbank overweegt in dit verband dat naar ProRail/RIT onweersproken hebben gesteld, voor NS/RIT bij het verlenen van civielrechtelijke toestemming voor het gebruik van hun gronden het zwaartepunt lag (en ligt) bij de publiekrechtelijke toets. Blijkt uit die toets dat een leiding geen ernstige hinder of gevaar oplevert voor een veilig en doelmatig gebruik of beheer van de hoofdspoorwegen, dan verleent NS/RIT civielrechtelijke toestemming. Daarbij is voor NS/RIT doorslaggevend dát de leiding publiekrechtelijk is getoetst en vergund; op wiens naam die vergunning staat is voor NS/RIT minder relevant. Nu vaststaat dat voor de BAL-1 een vergunning ex artikel 15 RDHL/19 Spoorwegwet is verleend, brengt een redelijke uitleg van de Algemene Regeling 1994 mee dat de BAL-1 wordt aangemerkt als vergund in de zin van deze Regeling, al stond de vergunning formeel niet op naam van Dunea. Dit geldt temeer nu uit de stukken blijkt dat het niet wijzigen van de tenaamstelling van de vergunning een omissie is geweest, en dat niet bewust is beoogd om de vergunning op naam van de gemeente te laten staan. Uit de stukken blijkt bovendien dat alle partijen in de veronderstelling verkeerden dat de vergunning op naam van Dunea stond.

Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat NS/RIT/ProRail civielrechtelijke toestemming hebben verleend voor de aanwezigheid van de BAL-1 in de gronden van RIT/ProRail, althans voor de periode dat de BAL-1 publiekrechtelijk was vergund, dus tot de (gedeeltelijke) intrekking van de vergunning ex artikel 19 Spoorwegwet per 17 december 2015.

Nu er tot 17 december 2015 sprake is geweest van civielrechtelijke toestemming van de grondeigenaar voor de aanwezigheid van de BAL-1 in de gronden van RIT/ProRail, is geen sprake geweest van bezit door Dunea van een opstalrecht en daarmee ook niet van verkrijging van een opstalrecht door extinctieve verjaring.

Nu de vorderingen onder primair ten eerste onder i, ii en iii, en onder primair ten zesde zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat sprake is van een opstalrecht van Dunea op de gronden van RIT/ProRail, zullen deze vorderingen worden afgewezen.

Gevolgen intrekken Spoorwegwetvergunning voor opstalrecht Bakkhe-gronden

Terzake van de Bakkhe-gronden geldt dat daarvoor wel een opstalrecht ten behoeve van de BAL-1 is gevestigd.

Dunea stelt zich op het standpunt dat ProRail aan Dunea het gebruik van dit opstalrecht niet mag ontzeggen, althans niet zonder Dunea daarvoor volledig schadeloos te stellen. Zij voert daartoe aan dat een opstalrecht met het intrekken van een vergunning niet teniet kan worden gedaan. Het opstalrecht geeft immers een specifiek ligrecht op een specifieke plek voor het BAL-tracé. Het intrekken van de Spoorwegwetvergunning maakt daarom niet dat Dunea geen civielrechtelijke bescherming aan het opstalrecht kan ontlenen.

De rechtbank overweegt dat het feit dat voor de Bakkhe-gronden een opstalrecht ten behoeve van de BAL-1 is verleend er niet aan afdoet dat een leiding op grond van artikel 19 Spoorwegwet uitsluitend aanwezig mag zijn binnen de begrenzing van het hoofdspoor als daar een vergunning voor is verleend. Het intrekken van de Spoorwegwetvergunning heeft derhalve tot gevolg dat de leiding verwijderd zal moeten worden. Daarbij doet het niet terzake op welke civielrechtelijke titel die leiding in de grond ligt.

Dat dit voor een recht van opstal anders zou zijn dan bij een eigendomsrecht, omdat het recht van opstal een specifiek ligrecht voor een bepaalde plek geeft, zoals Dunea betoogt, volgt de rechtbank niet. Niet valt in te zien dat de beperkingen die uit artikel 19 Spoorwegwet voortvloeien niet evenzeer voor een recht van opstal zouden gelden. Uit de tekst van artikel 19 Spoorwegwet blijkt immers al dat het gebruik van de gronden centraal staat en niet de aard van de civielrechtelijke bevoegdheid daartoe. Evenmin van belang is dan ook of het recht van opstal ten gevolge van wilsovereenstemming of ten gevolge van verjaring is ontstaan en gevestigd.

Gelet op het voorgaande, biedt het recht van opstal Dunea niet de bescherming die zij daaraan wenst toegekend te zien. De mogelijkheid van Dunea om haar rechten onder het opstalrecht uit te oefenen wordt in dit geval beperkt door het, ten gevolge van de intrekking ontbreken van de Spoorwegwetvergunning. Tegen het besluit tot intrekking van de Spoorwegwetvergunning heeft een bestuursrechtelijke rechtsgang open gestaan. In die procedure had Dunea aan de orde kunnen stellen (en heeft zij in bezwaar ook aan de orde gesteld) dat rekening moet worden gehouden met haar civielrechtelijke positie en met de financiële gevolgen die dit intrekkingsbesluit voor haar meebrengt. Nu het intrekkings-besluit formele rechtskracht heeft gekregen, dient de rechtbank er in deze procedure van uit te gaan dat het besluit zowel voor wat betreft de inhoud als voor wat betreft de wijze van totstandkoming rechtmatig is.

Onder deze omstandigheden is er geen grondslag voor het oordeel dat RIT/ProRail jegens Dunea gehouden zijn om de schade te vergoeden die Dunea lijdt omdat zij haar rechten onder het opstalrecht als gevolg van de intrekking van de Spoorwegwetvergunning niet meer geldend kan maken.

Onrechtmatig handelen ProRail doordat ProRail bij het uitoefenen van haar publiekrechtelijke bevoegdheden de civielrechtelijke positie van Dunea niet in acht heeft

genomen?

Dunea heeft aan haar vorderingen voorts ten grondslag gelegd dat ProRail bij het uitoefenen van haar publiekrechtelijke bevoegdheden de civielrechtelijke positie van Dunea in acht dient te nemen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat ProRail bij de toepassing van haar publiekrechtelijke bevoegdheden, te weten het besluit tot (gedeeltelijke) intrekking van de vergunning ex artikel 19 Spoorwegwet, misbruik van haar bevoegdheden heeft gemaakt. Een bestuursorgaan mag haar bestuursrechtelijke bevoegdheden immers niet op een zodanige wijze uitoefenen dat afbreuk wordt gedaan aan civielrechtelijk verkregen rechten. Door intrekking van de Spoorwegwetvergunning en het doen opleggen van een last onder dwangsom zonder daar een schadeloosstelling tegenover te stellen heeft ProRail op ontoelaatbare wijze afbreuk gedaan aan de privaatrechtelijke rechtspositie van Dunea en daarmee onrechtmatig jegens Dunea gehandeld, aldus Dunea.

De rechtbank is met RIT/ProRail van oordeel dat deze stelling van Dunea al afstuit op het feit dat ProRail geen bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is en geen publiekrechtelijke bevoegdheden uitoefent (AbRvS 14 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1723). Het intrekkingsbesluit is door (de president-directeur van) ProRail in mandaat genomen namens de minister van Infrastructuur en Milieu. Op grond van artikel 10:2 Awb geldt een door de gemandateerde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid genomen besluit als een besluit van de mandaatgever. Dat de gemandateerde mogelijk enige beoordelings- of beleidsvrijheid heeft bij de uitoefening van dat mandaat doet hier, anders dan Dunea betoogt, niet aan af.

Ook los daarvan is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake van is dat ProRail jegens Dunea onrechtmatig heeft gehandeld door de civielrechtelijke positie van Dunea niet in acht te nemen. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

Het betoog van Dunea komt er in de kern op neer dat de uitoefening van haar opstalrecht (op de Bakkhe-gronden) niet via de publiekrechtelijk weg onmogelijk mag worden gemaakt, althans niet zonder (volledige) schadevergoeding. Dunea heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 7 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN0492 (De Muzenhof), de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BY5135 (Markthal), en het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009: BH7845 (Amsterdam/Geschiere).

De rechtbank stelt voorop dat in de Muzenhof- en Markthal uitspraken aan de orde was in hoeverre in bestuursrechtelijke besluiten inbreuk op een civielrechtelijk recht mag worden gemaakt. Die situatie staat hier niet ter beoordeling, nu, zoals hiervoor al is overwogen, het intrekkingsbesluit formele rechtskracht heeft verkregen.

Zoals Dunea heeft aangehaald, heeft de Afdeling in de Muzenhof-uitspraak overwogen dat publiekrechtelijke beperkingen er nooit toe mogen leiden dat de uitoefening krachtens een civielrechtelijk bij de wet toegekend recht onmogelijk wordt. De rechtbank overweegt dat zulks echter onverlet laat dat uit de wet voortvloeiende civielrechtelijke rechten wel aan beperkingen en regulering onderhevig kunnen zijn. Zoals de rechtbank hiervoor onder 4.13 e.v. heeft overwogen, is het recht van opstal onderhevig aan beperkingen voortvloeiend uit de Spoorwegwet. De door Dunea met de Muzenhof-uitspraak getrokken parallel gaat dus niet op.

In de Markthal-uitspraak heeft de Afdeling –onder meer– als volgt overwogen:

“De Leidingenverordening kan privaatrechtelijk verkregen rechten niet ter zijde stellen. Aan de door Eneco geclaimde privaatrechtelijke rechten op de leidingen en tot het hebben van leidingen op een bepaalde plaats in de openbare grond wordt door de besluiten van het college niet afgedaan. Eneco kan eerbiediging van die rechten vorderen in een civiele procedure.”

Dunea heeft zich op deze passage beroepen. De Markthalzaak is echter niet één op één vergelijkbaar met de onderhavige zaak. In de Markthalzaak waren (de rechtsvoorganger van) Eneco en de gemeente Rotterdam bij de verzelfstandiging van het GEB Rotterdam namelijk in een convenant privaatrechtelijk overeengekomen dat de oorspronkelijke afspraken tussen de gemeente en het GEB over het verleggen van leidingen en de daarmee gemoeide kosten zouden worden voortgezet. Deze afspraken hielden onder meer in dat wanneer leidingen moesten worden verlegd voor een bepaald project, de daarmee gemoeide kosten dienden te worden gedragen op basis van het principe "de veroorzaker betaalt”, hetgeen overeenkwam met de regeling die partijen vervolgens in het convenant hadden opgenomen. Die regeling hield in dat wanneer GEB Rotterdam ten gevolge van de uitvoering van plannen door de gemeente genoodzaakt was de aanwezige leidingen te verleggen en/of voorzieningen te treffen, de daaraan verbonden kosten voor rekening van de gemeente komen. Aan die privaatrechtelijke regeling was ook jarenlang uitvoering gegeven door beide partijen in die zin dat de verleggingskosten van alle op verzoek van de gemeente uitgevoerde verleggingen steeds door de gemeente aan Eneco waren vergoed.

De Leidingenverordening dateerde van ná deze overeenkomst. In de onderhavige zaak is in de Algemene Regeling 1994 niet een vergelijkbare regeling voor vergoeding van verleggings- en aanpassingskosten overeengekomen en dateert de publiekrechtelijke regeling (de RDHL) van (ver) voor de Algemene Regeling 1994.

Ook de parallel die Dunea trekt met het arrest Amsterdam/Geschiere gaat niet op. In die zaak was aan de orde dat de gemeente een publiekrechtelijke standplaatsvergunning had verleend voor een locatie die gemeente-eigendom was, en vervolgens de privaatrechtelijke toestemming weigerde. De Hoge Raad oordeelde dat de gemeente bij de uitoefening van haar bevoegdheid als eigenaar van de grond tot het al dan niet verlenen van privaatrechtelijke toestemming tot uitgangspunt moet nemen dat Geschiere door de verlening van de vergunning gerechtigd is tot gebruik van de locatie in overeenstemming met de vergunning. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit arrest bepalend het oordeel dat een overheidsorgaan niet met de linkerhand onmogelijk mag maken wat dat orgaan met de rechterhand heeft toegestaan. Deze situatie is in het geval van Dunea in het geheel niet aan de orde. Zoals hiervoor al is overwogen, verleent ProRail/RIT als grondeigenaar altijd privaatrechtelijke toestemming voor het hebben van leidingen in haar grond, op voorwaarde dat een vergunning op grond van de Spoorwegwet voor deze leiding is verleend. Hetgeen met de linker- en met de rechterhand wordt gegeven valt in het geval van ProRail/RIT dus volledig samen, nog daargelaten dat in dit geval de vergunningverlener (de minister van Infrastructuur en Milieu) en de grondeigenaar (RIT/ProRail respectievelijk Bakkhe) niet één en dezelfde zijn.

Gelet op het voorgaande zal de vordering onder primair ten tweede worden afgewezen.

Uitvoeren werkzaamheden boven BAL-1 onrechtmatig?

Dunea heeft tot slot gesteld dat ProRail door het uitvoeren van werkzaamheden boven op de BAL-1 onrechtmatig jegens Dunea handelt. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat ProRail inbreuk maakt op het opstalrecht van Dunea, door de bouw van een station te plannen bovenop het tracé van BAL-1, voor welk tracé Dunea een opstalrecht heeft.

Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat Dunea niet door extinctieve verjaring een opstalrecht op de gronden van RIT/ProRail heeft verkregen, ziet deze stelling van Dunea uitsluitend op het opstalrecht op de Bakkhe-gronden. Hiervoor geldt hetzelfde als de rechtbank onder 4.13 tot en met 4.17 heeft overwogen.

Gelet hierop zullen ook de vorderingen onder primair ten derde, primair ten vierde en primair ten vijfde worden afgewezen.

De rechtbank overweegt ten slotte nog dat zij bij haar beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen dat zij Dunea in haar vorderingen tot betaling van de kosten van aanpassing, anders dan ProRail/RIT eerst ter zitting heeft bepleit, wel ontvankelijk acht. RIT/ProRail stellen dat de vorderingen voor zover zij zien op schadevergoeding niet-ontvankelijk zijn, aangezien Dunea in een bestuursrechtelijke procedure had kunnen opkomen tegen het intrekkingsbesluit en/of een zelfstandig verzoek om nadeelcompensatie had kunnen doen, tegen welke besluiten een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat. De rechtbank is echter van oordeel dat nu Dunea de vorderingen tot betaling van de volledige kosten van aanpassing heeft gegrond op de bescherming die zij aan het opstalrecht (ten onrechte) stelt te kunnen ontlenen, deze vorderingen wel ontvankelijk zijn. Dunea bestrijdt in deze zaak immers niet de intrekking van de vergunning, maar de inbreuk op (het door) haar (gestelde) opstalrecht en zij vordert bovendien volledige schadevergoeding en niet (slechts) nadeelcompensatie.

Slotsom en proceskosten

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de vorderingen van Dunea moeten worden afgewezen. Dunea zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van ProRail en RIT gevallen. Aangezien Dunea heeft gevorderd dat Prorail wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van de aanpassing van BAL-1 en Dunea stelt dat die kosten 3,8 miljoen euro bedragen, begroot de rechtbank de tot op heden aan de zijde van ProRail en RIT gevallen kosten op

€ 7.338 (€ 619 aan griffierecht en (2 punten tegen tarief VIII van € 3.211 per punt) is

€ 6.422 aan salaris advocaat), te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. Voorts zal de proceskostenveroordeling, als gevorderd en niet bestreden, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Voor een veroordeling in de door ProRail en RIT gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de proceskostenveroordeling voor die kosten een executoriale titel oplevert.