Ktg. Eindhoven, 10-07-2008, nr. 545071

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector Kanton, locatie Eindhoven

Zaaknummer : 545071

Rolnummer : 08-850

Uitspraak : 10 juli 2008

Type : ES

in de zaak van:

[eiseres],

wonende te Eindhoven,

eiseres,

procederend met rechtsbijstand ingevolge toevoeging van de Raad voor de Rechtsbijstand d.d. 30 juli 2007, nr. 1DW9463,

gemachtigde: mr. N.C.A. Elias-Boots, advocaat en procureur te Helmond,

t e g e n :

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Randstad Uitzendbureau bv,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

gemachtigde: mr. J. Oster, advocaat en procureur te Amsterdam.

1. De procedure

1.1. Deze blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties;

- de conclusie van antwoord, met producties;

- de aantekeningen van de griffier van de persoonlijke verschijning (comparitie) van partijen die is gehouden op 16 juni 2008;

- de voorafgaand aan de comparitie door beide partijen ingediende producties;

- de ter comparitie door de gemachtigden van beide partijen overgelegde pleitaantekeningen.

1.2. In de zaak is vonnis bepaald op heden.

2. De vaststaande feiten

2.1. In de onderhavige zaak staat, voor zover van belang, het volgende vast.

2.2. Gedaagde drijft een landelijk uitzendbureau dat zich bezighoudt met uitzending en detachering. Uitzendkrachten zijn in dienst van gedaagde en worden van daaruit bij verschillende opdrachtgevers geplaatst.

Gedaagde hanteert een aantal specifieke handelsnamen, zoals Randstad Secretarieel, Randstad Techniek en Randstad Callflex. Deze handelsnamen dienen ertoe om voor het publiek en de (potentiële) uitzendkrachten enig onderscheid te kunnen maken in het type uitzendkrachten dat gedaagde aan haar opdrachtgevers levert.

2.3. Eiseres is op 26 september 2001 als uitzendkracht bij gedaagde in dienst getreden in de functie van callcenter medewerkster; vanaf 29 januari 2003 is zij bij gedaagde in dienst voor onbepaalde tijd.

2.4. Met ingang van 12 november 2001 is eiseres voor gedaagde aan de slag gegaan bij (de rechtsvoorgangster van) KPN Contact, een call center bedrijf.

2.5. Met ingang van 18 juli 2005 is eiseres arbeidsongeschikt geraakt wegens burn-out klachten. Daarvóór had eiseres voor verschillende opdrachtgevers van gedaagde uitsluitend callcenterwerkzaamheden verricht vanuit het onderdeel Randstad Callflex, destijds genaamd Randstad Projecten.

2.6. Op 29 mei 2006 is eiseres voor 40 uur per week begonnen bij ASML in de functie van cleanroommedewerkster. Deze detachering is bij brief van 5 januari 2007 aan eiseres bevestigd. Met ingang van 1 maart 2007 zijn partijen een arbeidsduur van 32 uren per week overeengekomen. Deze wijziging is vastgelegd in de vorm van een bijlage bij de arbeidsovereenkomst van 29 januari 2003 (zie productie 3d bij de dagvaarding).

2.7. Bij brief van 18 juli 2006 heeft de bedrijfsarts eiseres volledig hersteld verklaard. De brief vermeldt dat er “geen ziekten/gebreken meer (zijn) die arbeidsongeschiktheid op medische gronden veroorzaken”.

Bij brief van 6 maart 2008, gericht aan gedaagde, licht de bedrijfsarts zijn brief van 18 juli 2006 nader toe. Hij stelt onder meer dat “[eiseres] succesvol gereïntegreerd was in passende werkzaamheden (bij ASML, toevoeging ktr.), maar dat zij op dat moment nog steeds arbeidsongeschikt was voor haar eigen werkzaamheden”.

2.8. Van omstreeks 7 maart 2007 tot 20 maart 2007 is eiseres uitgevallen met polsklachten. Sinds 11 april 2007 is zij vervolgens in verband met deze klachten langdurig uitgevallen.

2.9. Gedaagde heeft eiseres bij brief van 8 augustus 2007 laten weten de loonbetaling aan eiseres per 15 juli 2007 te staken, omdat de termijn gedurende welke zij het loon aan eiseres diende door te betalen op laatstgenoemde datum was verstreken.

3. Het geschil

3.1. Eiseres is van mening dat zij de in artikel 7:629 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) bedoelde termijn op 18 juli 2007 nog niet heeft doorlopen en derhalve recht heeft op doorbetaling van het loon tijdens ziekte.

Primair stelt eiseres zich op het standpunt dat de wachttijd van artikel 7:629 BW is doorbroken, doordat zij tussentijds, met ingang van 19 juli 2006, zonder enig voorbehoud hersteld is verklaard.

Subsidiair is eiseres van mening dat de wachttijd is doorbroken omdat het werk bij ASML beschouwd kan worden als nieuw bedongen arbeid.

Op grond van het voorgaande vordert eiseres doorbetaling van het loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, een en ander als in de dagvaarding vermeld.

3.2. Gedaagde is daarentegen van mening dat er geen sprake is van doorbreking van de ziekteperiode. De kantonrechter bespreekt haar verweer bij de beoordeling.

4. De beoordeling

4.1. De kantonrechter oordeelt het gelijk aan de zijde van gedaagde.

De kern van het geschil ziet op de vraag of de bedongen arbeid van eiseres op enig moment na 18 juli 2005, zijnde de eerste ziektedag van eiseres, is gewijzigd. De kantonrechter is met gedaagde van oordeel dat dat niet het geval is.

Om te beginnen heeft eiseres niet gesteld dat partijen, behoudens de uitbreiding van het aantal uren, uitdrukkelijk een wijziging van arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. Ter comparitie heeft zij weliswaar aangegeven dat mevrouw [x], verzuimcoördinator in dienst van gedaagde, heeft gezegd dat de arbeidsovereenkomst moest worden gewijzigd, maar dat dit nooit is gebeurd. Dat een wijziging van de bedongen arbeid wel afgesproken is, is ook allesbehalve aannemelijk, nu eiseres ter comparitie heeft verklaard dat het gesprek met mevrouw [x] heeft plaatsgevonden vóórdat eiseres de bevestiging van het gewijzigde aantal uren ontving en het in dat geval voor de hand had gelegen dat van een eventuele wijziging in functie in de bijlage (productie 3d bij de dagvaarding) eveneens melding was gemaakt, dan wel dat een geheel nieuwe overeenkomst zou zijn opgesteld. Dat laatste is evenmin gesteld noch gebleken.

4.2. Gedaagde heeft ter comparitie gesteld dat zij, gelet op alle feiten en omstandigheden, ervan mocht uitgaan dat de arbeidsovereenkomst al dan niet stilzwijgend is gewijzigd.

Vooropgesteld zij dat een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst niet te snel mag worden aangenomen.

De feiten en omstandigheden die eiseres aanhaalt zijn door gedaagde gemotiveerd weersproken. De functie van eiseres is niet vervallen, maar uitsluitend de inleenopdracht is komen te vervallen. De detacheringsbevestiging is slechts een bevestiging van de gemaakte afspraken in het kader van de detachering bij een opdrachtgever en een dergelijke bevestiging is de normale gang van zaken bij gedaagde, ongeacht of een uitzendkracht arbeidsongeschikt is of niet. Door voorts te stellen dat de vermelding van opdrachtgever ASML op de loonstrook het gevolg is van de koppeling tussen de salarisadministratie van gedaagde en de facturering aan de opdrachtgever (in casu ASML), heeft gedaagde voor die gang van zaken een afdoende verklaring gegeven.

Ook op grond van de rapportage van de bedrijfsarts d.d. 18 juli 2006, hoe ongelukkig geformuleerd ook, mocht eiseres er niet van uitgaan dat met het werk bij ASML haar eigen werk werd bedoeld. Een bedrijfsarts kan de arbeidsovereenkomst tussen partijen immers niet wijzigen; dat kunnen alleen partijen zelf.

4.3. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overeenkomst noch uitdrukkelijk, noch stilzwijgend is gewijzigd.

Gedaagde stelt met het werk bij ASML passende arbeid te hebben aangeboden als bedoeld in artikel 7:658a BW. Nu eiseres het passend zijn van de arbeid op zichzelf niet heeft betwist, dient daarvan te worden uitgegaan. Ingevolge artikel 7:629 lid 12 BW blijft de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst onverkort in stand. De herstelverklaring van 18 juli 2006 ziet daarmee op de passende arbeid; eiseres was op die datum nog steeds ongeschikt voor haar eigen werk als callcentermedewerkster. De termijn van artikel 7:629 lid 1 BW is derhalve niet doorbroken en geëindigd op 18 juli 2007. Dat eiseres in maart/april 2007 voor de passende werkzaamheden is uitgevallen wegens polsklachten, is niet van belang.

De vorderingen van eiseres moeten derhalve worden afgewezen.

4.4. Wat de proceskosten betreft is door eiseres nog naar voren gebracht dat, nu de gewijzigde verklaring van de bedrijfsarts pas is ingebracht na dagvaarding, dit van invloed zou moeten zijn op een eventuele proceskostenveroordeling.

In de omstandigheid, dat de inhoud van deze verklaring vóór dagvaarding niet bij eiseres bekend was en deze verklaring relevant had kunnen zijn voor de standpuntbepaling van eiseres wat betreft het inschatten van haar proceskansen, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren.

5. De beslissing

De kantonrechter:

wijst de vorderingen af;

compenseert de proceskosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Aldus gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.