HR, 10-10-2025, nr. 24/01511

Het cassatiemiddel bevat een inleiding, die geen klachten bevat, en twee onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.1 en 5.5 van het bestreden vonnis. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.9 van het bestreden vonnis.

Zorgvuldigheidsplicht van een advocaat in vogelvlucht

Ter voorkoming van herhaling bij de behandeling van de verschillende subonderdelen, breng ik de inhoud van een aantal arresten van Uw Raad over de door een advocaat in acht te nemen zorgvuldigheid (hierna kortheidshalve de zorgvuldigheidsplicht van een advocaat) in herinnering.21.Dat de inhoud van deze rechtspraak ook geldt voor Sint Maarten, waarvan het Gemeenschappelijk hof is uitgegaan, staat in cassatie niet ter discussie.22.

Ik wijs allereerst op een arrest van Uw Raad van 28 juni 1991 (dat wordt genoemd in rov. 5.1 van het bestreden vonnis):

“4.3.2 (…) [De klacht, A-G] ziet eraan voorbij dat het niet voor de hand ligt dat een cliënt overgaat tot het aanwenden van een beroepsmogelijkheid wanneer zijn advocaat niet daartoe adviseert, nog daargelaten dat ten processe niet vaststaat dat H wist dat hij zelf beroep zou kunnen instellen. De in dit verband nog door het onderdeel vermelde omstandigheid dat H zich niet tot B had gewend ‘in verband met de beslissing van de bedrijfsvereniging en eventueel beroep daartegen’, is te dezen niet van belang. De verplichting van een advocaat om een hem opgedragen zaak met zorg te behandelen brengt immers in beginsel mee dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waarom zijn client uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelt (vgl. Hof van Discipline 17 sept. 1984, Adv.bl. 1985, p. 248/249).”23.

Ook wijs ik op een arrest van Uw Raad van 29 mei 2015 (dat eveneens wordt genoemd in rov. 5.1 van het bestreden vonnis):24.

“3.4.1 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

De door het hof genoemde uitspraken van 2 april 1982 en 29 november 1991 hebben betrekking op de wijze waarop een advocaat een procedure voert. De hiervoor in 3.4.1 genoemde zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een advocaat zijn cliënt daarbij niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s.

Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de hiervoor in 3.4.1 genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.”

En ten slotte wijs ik op een arrest van Uw Raad van 17 januari 2020 (voetnoten weggelaten):25.

“3.1.2 Een advocaat heeft de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt te behartigen en stelt zich daarbij partijdig op (art. 10a lid 1, onder b, Advocatenwet). Daarbij dient een advocaat wel oog te hebben voor de context van dat belang, alsmede voor de belangen van andere betrokkenen (zoals de wederpartij of derden). Zo nodig confronteert hij zijn cliënt met gerechtvaardigde belangen van die anderen. De advocaat moet voorts in ieder geval handelen overeenkomstig de wet, en de belangenbehartiging van cliënten mag dan ook alleen met rechtmatige middelen worden nagestreefd.

Onder omstandigheden kan een advocaat gehouden zijn bij zijn dienstverlening aan de cliënt rekening te houden met hem bekende of redelijkerwijs kenbare, gerechtvaardigde belangen van derden die in voor hen nadelige zin zouden kunnen worden geraakt door het (voorgenomen) handelen of nalaten waarop zijn dienstverlening betrekking heeft. Indien een advocaat weet, of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat sprake is van zodanige belangen en dat de betrokken derden door een (voorgenomen) handelen of nalaten op onaanvaardbare wijze in die belangen zouden kunnen worden geschaad, dient hij zijn dienstverlening aan de cliënt daarop af te stemmen. Daarbij valt te denken aan het ontraden van een voorgenomen transactie, of het waarschuwen van de cliënt voor de daaraan, in verband met de betrokken belangen van derden, verbonden risico’s.

Bij het voorgaande geldt dat een advocaat mag afgaan op de juistheid van de hem door de cliënt verstrekte gegevens zolang in redelijkheid aanwijzingen van het tegendeel ontbreken, zoals thans in art. 7.2 lid 1 Verordening op de advocatuur is vastgelegd. In de toelichting bij deze bepaling is vermeld:

“De vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt brengt met zich mee dat een advocaat, zo lang redelijke aanwijzingen van het tegendeel ontbreken, in beginsel mag afgaan op de juistheid van gegevens die zijn cliënt hem verstrekt. De advocaat heeft dus in het algemeen geen onderzoeksplicht. Hij mag dergelijke gegevens in het kader van zijn dienstverlening aan de cliënt voor waar aannemen en gebruiken, met inachtneming van de gebruikelijke maatstaven van aanvaardbaarheid jegens derden (…).””

Uit deze arresten valt voor de onderhavige zaak het volgende af te leiden:

(i) een advocaat dient als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk en bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht;

(ii) de advocaat stelt zijn cliënt in staat om goed geïnformeerd te beslissen over een bepaalde kwestie. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico is afhankelijk van de omstandigheden van het geval;

(iii) een advocaat mag afgaan op de juistheid van de hem door de cliënt verstrekte gegevens zolang in redelijkheid aanwijzingen van het tegendeel ontbreken.

In het kader van het al dan niet onderzoeken van en informeren van cliënten over gronden of verweren waarop de cliënt een beroep zou kunnen doen in een procedure is mijns inziens in het bijzonder nog van betekenis dat een advocaat (ook) dominus litis is en dat hij niet (altijd) verplicht is om – ongeacht de omstandigheden waaronder hij moet adviseren en/of procederen – iedere wellicht denkbare (maar niet voor de hand liggende en/of weinig kansrijke) grond of verweer te onderzoeken en te bespreken met zijn cliënt, laat staan dat hij (zonder meer) verplicht zou zijn om daarop in rechte of buiten rechte een beroep te doen.26.Een andersluidende opvatting frustreert de (goede) taakuitoefening van de advocaat.27.Dat is uiteindelijk ook nadelig voor cliënten van advocaten. Aan de advocaat komt dus enige ruimte toe om een eigen professionele inschatting te maken, zolang hij daarbij maar de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Dit is bovendien in lijn met tuchtrechtspraak,28.waarbij overigens bedacht moet worden dat met een tuchtrechtelijke veroordeling nog niet zonder meer een civielrechtelijke fout, laat staan civielrechtelijke aansprakelijkheid, is gegeven.29.

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1: het oordeel dat [verweerder 4] geen beroepsfout heeft gemaakt, is onjuist30.

Subonderdeel 1.1 voert aan dat het Gemeenschappelijk hof bij zijn weergave van het toetsingskader in rov. 5.1 en 5.5 heeft miskend dat de zorgvuldigheidsplicht van advocaten ook meebrengt dat de advocaat de cliënt adviseert en informeert over hetgeen van nut kan zijn in de zaak, zodat de cliënt in staat wordt gesteld goed geïnformeerd te beslissen.31.

Dit subonderdeel faalt. Het Gemeenschappelijk hof heeft niet miskend dat de zorgvuldigheidsplicht van advocaten ook meebrengt dat de advocaat zijn cliënt adviseert en informeert over hetgeen van nut kan zijn in de zaak, zodat zijn cliënt in staat wordt gesteld goed geïnformeerd te beslissen. Het Gemeenschappelijk hof heeft immers geen oordeel gegeven dat hiermee in strijd is. Integendeel: het Gemeenschappelijk hof heeft in rov. 5.1 en 5.5 bij zijn weergave van de inhoud van de zorgvuldigheidsplicht van advocaten de door het subonderdeel genoemde maatstaf gehanteerd. Uit deze rechtsoverwegingen blijkt immers dat ook volgens het Gemeenschappelijk hof een advocaat zelfstandig moet beoordelen wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar moet handelen, en dat een advocaat zich niet mag beperken tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk heeft gevraagd. Ik versta dit oordeel van het Gemeenschappelijk hof zo dat een advocaat zijn cliënt in het algemeen moet informeren en adviseren over wat voor de zaak van nut kan zijn, zodat de cliënt in staat wordt gesteld goed geïnformeerd te beslissen. Maar waarover en waarvoor een advocaat in een concreet geval zijn cliënt (precies) moet informeren en waarschuwen, hangt af van de omstandigheden van het geval, kennelijk ook volgens het Gemeenschappelijk hof. Dat is juist (zie randnummers 3.2-3.8 hiervoor).

Ook bij zijn beantwoording in rov. 5.2-5.5 van de vraag of sprake is geweest van een zorgvuldigheidsplichtschending gelet op de feiten en omstandigheden van de onderhavige zaak, heeft het Gemeenschappelijk hof de hiervoor genoemde maatstaf gehanteerd. Ook bij deze beoordeling heeft het Gemeenschappelijk hof de in dit verband geldende maatstaf dus niet miskend. Hierna zal blijken dat deze beantwoording ook anderszins niet onjuist of onbegrijpelijk is. Ik volsta op dit punt met een verwijzing naar mijn bespreking van de andere subonderdelen van onderdeel 1.

Ten slotte vermeld ik dat het Juresta Nederland-arrest van Uw Raad van 2 februari 2007 waarop het subonderdeel in een voetnoot een beroep doet (kennelijk op rov. 3.4.2 van dit arrest) niet het algemene juridische kader bevat dat geldt voor de zorgvuldigheidsplicht van een advocaat. Dit arrest heeft betrekking op het causaal verband tussen een zorgvuldigheidsplichtschending van een advocaat (ten aanzien van een informatieplicht) en de schade van de cliënt, en vermeldt niet in het algemeen (in het kader van een klacht over een (beweerdelijke) zorgvuldigheidsplichtschending) als rechtsregel dat een advocaat zijn cliënt adviseert en informeert over hetgeen van nut kan zijn in de zaak, zodat de cliënt in staat wordt gesteld goed geïnformeerd te beslissen.

Subonderdeel 1.2 voert aan dat voor zover het Gemeenschappelijk hof niet heeft miskend dat de zorgvuldigheidsplicht ook meebrengt dat de advocaat de cliënt adviseert en informeert over hetgeen van nut kan zijn in de zaak, zodat de cliënt in staat wordt gesteld goed geïnformeerd te beslissen, zijn oordeel dat geen sprake is van een beroepsfout onjuist of onbegrijpelijk is. Immers: vast zou staan dat [verweerder 4] [verzoeker] niet heeft geadviseerd dat zijn echtgenote de promissory note op de voet van art. 1:88 BWSM in verbinding met art. 1:89 BWSM zou kunnen vernietigen32.en dat deze buitengerechtelijke vernietiging aan het vorderingsrecht van Sonesta zou kunnen worden tegengeworpen.33.Aldus zou [verzoeker] niet in staat zijn gesteld een eigen afweging te maken met betrekking tot de (volgens [verweerder 4]) te volgen processtrategie.34.Reeds daarom zou onjuist en/of onbegrijpelijk zijn dat het – zoals het Gemeenschappelijk hof in rov. 5.5 heeft overwogen – gelet op de gegeven omstandigheden een alleszins verdedigbare processtrategie was te trachten met Sonesta tot een regeling te komen en dat het niet wijzen op deze alternatieve mogelijkheid in deze context niet als een schending van de zorgvuldigheidsplicht kan worden gezien.

Ook dit subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het is niet reeds gelet op de door het subonderdeel genoemde (beweerdelijke)35.stellingen en/of omstandigheden onjuist of onbegrijpelijk dat het Gemeenschappelijk hof heeft geoordeeld dat het gelet op de gegeven omstandigheden een alleszins verdedigbare processtrategie was om te proberen om met Sonesta tot een regeling te komen en dat het niet wijzen op een alternatieve mogelijkheid in deze context niet als een schending van de zorgvuldigheidsplicht kan worden gezien. Als gezegd, het Gemeenschappelijk hof heeft voor dit oordeel de juiste maatstaf gehanteerd (zie randnummers 3.10-3.11 hiervoor). Verder is het Gemeenschappelijk hof in rov. 5.4-5.5 met de volgende motivering tot het niet onjuiste of onbegrijpelijke oordeel gekomen dat [verweerder 4] zijn zorgvuldigheidsplicht in het onderhavige geval niet heeft geschonden (ik herhaal de motivering van het Gemeenschappelijk hof zo goed als woordelijk):36.

(i) Pas op 17 januari 2019 heeft [verzoeker] zich tot [verweerder 4] gewend. De zaak stond op dat moment voor conclusie van antwoord en zou binnen enkele dagen dienen.

(ii) [verweerder 4] heeft – onweersproken door de curator – als volgt verklaard over het verloop en de inhoud van het (eerste) gesprek met [verzoeker]. [verweerder 4] heeft met [verzoeker] het verzoekschrift van Sonesta doorgenomen. Hij heeft naar aanleiding van de stellingen in het verzoekschrift (kritische) vragen aan [verzoeker] gesteld, onder andere of het waar was – zoals in het verzoekschrift stond – dat hij met het van Sonesta ontvangen geld een aanbetaling op zijn huis had gedaan. Daarop heeft [verzoeker] beaamd dat het geld van Sonesta voor andere doeleinden was gebruikt. Hij wilde niet voor zijn verantwoordelijkheid weglopen en wilde dat de zaak werd geregeld. Omdat Sonesta hem steeds meer het vuur aan de schenen had gelegd en een betalingsregeling met termijnen had geëist, had hij de promissory note ondertekend. Zijn vrouw was daarvan op de hoogte, zoals zij van de hele kwestie op de hoogte was. Vervolgens heeft [verweerder 4] [verzoeker] voorgehouden dat in het verzoekschrift stond dat hij meermaals de vordering tegenover Sonesta had erkend. Dat werd in een productie (bij het verzoekschrift) bevestigd. [verweerder 4] heeft [verzoeker] voorgehouden dat het een moeilijke zaak zou zijn, dat hij niet de indruk had dat [verzoeker] de promissory note niet vrijwillig had ondertekend en dat, wanneer [verzoeker] geen uitleg kon geven over de besteding van het geld hij mogelijk persoonlijk aansprakelijk kon worden gesteld. Daarmee heeft [verweerder 4] [verzoeker] gewezen op de risico's die hij liep en heeft hij op dat punt aan zijn zorgvuldigheidsplicht voldaan. Verder gaf [verzoeker] meermaals te kennen dat hij Sonesta het geld wilde terugbetalen, maar dat hij daar meer tijd voor nodig had. Hij wilde daarom dat [verweerder 4] zou aansturen op een regeling. Kosten voor een juridisch gevecht wilde hij niet maken, omdat hij dat geld beter aan Sonesta kon betalen.

(iii) In dit geval was het proberen te komen tot een regeling (gelet op de omstandigheden van deze zaak) een alleszins verdedigbare processtrategie, zeker nu [verzoeker] de vordering aantoonbaar meermaals had erkend tegenover Sonesta. Het niet wijzen op de mogelijkheid van vernietiging van de promissory note door de echtgenote kan in deze context niet als een schending van de zorgvuldigheidsplicht worden aangemerkt. De vordering (ik begrijp: de vernietigingsbevoegdheid) van art. 1:88-89 BWSM strekt ter bescherming van de echtgenote en kan daarom alleen door haar worden ingesteld en niet door degene die de schuld is aangegaan. In dit geval was het [verzoeker] die zich – ook namens zijn twee vennootschappen – bij de advocaat meldde en niet (ook) zijn echtgenote. Zij was ook niet bij de bespreking aanwezig.

(iv) Bovendien is gelet op alle omstandigheden, waarbij het uitdrukkelijk de intentie van [verzoeker] was om de zaak te regelen, niet zonder meer een gegeven dat [verzoeker], was hij van de mogelijkheid tot vernietiging door zijn vrouw op de hoogte geweest, haar had aangespoord om daar gebruik van te maken, nog daargelaten of dat tot het beoogde resultaat had geleid.

(v) Bij vonnis van 23 juli 2019 zijn [verzoeker] en de twee vennootschappen hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Sonesta van USD 58.860, met rente en proceskosten. Omdat [verzoeker] in eerste aanleg de vordering had erkend, was ook het instellen van hoger beroep weinig zinvol. [verweerder 4] heeft hem dan ook geadviseerd daarvan af te zien. Niet valt in te zien waarom dat advies in de gegeven omstandigheden een schending van de zorgvuldigheidsplicht door [verweerder 4] oplevert. Van een beroepsfout is geen sprake.

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af. Ik merk volledigheidshalve nog op dat het subonderdeel er terecht niet over klaagt dat het Gemeenschappelijk hof de door het subonderdeel genoemde stellingen niet bij zijn oordeel zou hebben betrokken.

Subonderdeel 1.3 voert aan dat het oordeel dat [verweerder 4] niet had hoeven te wijzen op de vernietigingsmogelijkheid van art. 1:88 BWSM in verbinding met art. 1:89 BWSM onjuist dan wel onbegrijpelijk zou zijn. Immers: (i) het zou [verweerder 4] bekend zijn dat [verzoeker] een promissory note – die als een borgstelling aangemerkt kan worden37.– had getekend;38.(ii) het zou [verweerder 4] bekend zijn dat [verzoeker] getrouwd was;39.(iii) de echtgenote van [verzoeker] zou niet schriftelijk hebben ingestemd met de borgstelling.40.Onder deze omstandigheden zou een redelijk handelend advocaat zonder meer behoren te wijzen op de mogelijkheid van art. 1:88 BWSM in verbinding met art. 1:89 BWSM. Door daar niet op te wijzen heeft [verweerder 4] [verzoeker] niet alleen de mogelijkheid ontnomen om zijn echtgenote te verzoeken een beroep op art. 1:88 BWSM te doen, maar heeft hij [verzoeker] ook onnodig aan het risico blootgesteld dat de vordering op hem zou worden toegewezen en verhaald zou worden en tot zijn faillissement zou leiden (met alle gevolgen van dien voor zijn echtgenote en gezin), aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.4 voert aan dat aan de klachten in de voorgaande subonderdelen niet afdoen de omstandigheid dat (i) [verzoeker] zich tot [verweerder 4] heeft gewend op het moment dat de conclusie van antwoord binnen enkele dagen zou moeten worden ingediend, (ii) [verzoeker] heeft beaamd dat hij het geld van Sonesta voor andere doeleinden had gebruikt, (iii) hij niet voor zijn verantwoordelijkheid weg wilde lopen en wilde dat de zaak werd geregeld, (iv) hij onder toenemende druk van Sonesta een promissory note had ondertekend, (v) zijn vrouw daarvan op de hoogte was, (vi) hij de vordering meermaals tegenover Sonesta had erkend, (vii) hij had aangegeven dat hij het geld terug wilde betalen, maar dat hij meer tijd nodig had, (viii) hij aangestuurd heeft op een schikking, en (ix) hij kosten van een juridisch gevecht niet wilde maken omdat hij het geld beter aan Sonesta kon betalen. Niet zou vallen in te zien (zonder meer) dat deze omstandigheden [verweerder 4] zouden ontslaan van zijn verplichting [verzoeker] te wijzen op het alternatief van de buitengerechtelijke vernietiging. Die zou de toewijzing van de vordering in de weg hebben gestaan, althans daarop zou een reële kans hebben bestaan, en daarmee zou hij ook het faillissement hebben kunnen voorkomen. [verweerder 4] zou niet beoordeeld hebben wat voor de zaak van nut kon zijn en zou zonder meer zijn meegegaan in de wens van [verzoeker] de zaak te regelen, zulks ten onrechte nu [verzoeker] in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat hij niet onder de vordering uit kon komen,41.aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.5 voert aan dat het oordeel van het Gemeenschappelijk hof in rov. 5.4 dat [verweerder 4] aan zijn zorgvuldigheidsplicht zou hebben voldaan in die zin dat hij [verzoeker] heeft geadviseerd dat het een moeilijke zaak zou worden, dat hij niet de indruk had dat [verzoeker] de promissory note niet vrijwillig had ondertekend en dat, wanneer [verzoeker] geen uitleg kon geven over de besteding van het geld hij mogelijk persoonlijk aansprakelijk kon worden gesteld, onverlet zou laten dat [verweerder 4] [verzoeker] had moeten adviseren over de mogelijkheid van vernietiging op de voet van art. 1:88-1:89 BWSM. In zoverre zou [verweerder 4] niet aan zijn zorgvuldigheidsplicht hebben voldaan als gevolg waarvan [verzoeker] niet de gelegenheid zou zijn geboden om weloverwogen een beslissing te nemen. Overigens zou zonder nadere motivering die ontbreekt niet vallen in te zien waarom [verzoeker] enkel vanwege het hypothetische risico dat Sonesta hem mogelijk persoonlijk aansprakelijk zou stellen, (zonder meer) zou hebben moeten afzien van een buitengerechtelijke vernietiging op de voet van art. 1:88-1:89 BWSM. Dit zou te minder vallen in te zien waar – naar de curator zou hebben gesteld42.– niet aannemelijk was dat [verzoeker] in dat geval hoe dan ook het vereiste ernstige verwijt voor persoonlijke aansprakelijkheid zou kunnen worden gemaakt.

Subonderdeel 1.6 voert aan dat de overweging van het Gemeenschappelijk hof dat het proberen te komen tot een regeling een verdedigbare processtrategie was gelet op de omstandigheden van het geval, zeker nu [verzoeker] de vordering meermaals had erkend tegenover Sonesta, onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Bij de vraag of [verweerder 4] verplicht was [verzoeker] op een dusdanige wijze te informeren dat hij in staat is goed geïnformeerd te beslissen, zou niet relevant zijn of [verzoeker] de vordering meermaals tegenover Sonesta had erkend of dat hij had aangegeven niet voor zijn verantwoordelijkheid te willen weg lopen. Dit een en ander zou immers niet in de weg staan aan de buitengerechtelijke vernietiging op de voet van art. 1:88-1:89 BWSM door de echtgenote van [verzoeker], waarop [verweerder 4] had behoren te wijzen. Art. 1:88-1:89 BWSM zou immers een zelfstandig recht van de echtgenoot zijn. Bovendien zou het Gemeenschappelijk hof hebben miskend dat de erkenning was gebaseerd op de onjuiste veronderstelling van [verzoeker] dat hij niet onder de vordering uit kon.43.

Ik kan subonderdelen 1.3-1.6 gezamenlijk bespreken.

Allereerst merk ik op dat de subonderdelen (terecht) niet klagen dat het Gemeenschappelijk hof de door subonderdelen genoemde stellingen niet bij zijn oordeel zou hebben betrokken.

Het is verder niet onjuist of onbegrijpelijk dat een redelijk handelend advocaat gelet op de feiten en omstandigheden die het Gemeenschappelijk hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd niet (zonder meer) hoeft te wijzen op of te adviseren over de mogelijkheid van een beroep door de echtgenote van [verzoeker] op art. 1:88 BWSM in verbinding met art. 1:89 BWSM. De stellingen en de (beweerdelijk) geldende uitgangspunten waarop de subonderdelen een beroep doen, maken dit niet anders (ervan uitgaande dat deze stellingen juist zijn). Ik verwijs naar randnummer 3.14 hiervoor om herhaling te voorkomen. Uit voornoemde feiten en omstandigheden blijkt ook dat [verweerder 4] beoordeeld heeft wat voor de zaak van nut kon zijn en dat hij niet zonder meer is meegegaan in de wens van [verzoeker] de zaak te regelen, anders dan de subonderdelen lijken te veronderstellen.

Voor zover de subonderdelen ervan uitgaan dat het Gemeenschappelijk hof heeft geoordeeld dat [verzoeker] enkel vanwege het hypothetische risico dat Sonesta hem persoonlijk aansprakelijk zou stellen, (zonder meer) zou hebben moeten afzien van een buitengerechtelijke vernietiging op de voet van art. 1:88-1:89 BWSM, missen zij feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor zover de subonderdelen ervan uitgaan dat het Gemeenschappelijk hof zou hebben geoordeeld dat het feit dat [verzoeker] de vordering meermaals tegenover Sonesta had erkend, of dat hij had aangegeven niet voor zijn verantwoordelijkheid weg te willen lopen, in de weg staat aan de buitengerechtelijke vernietiging op de voet van art. 1:88-1:89 BWSM door de echtgenote van [verzoeker]. Dit alles heeft het Gemeenschappelijk hof niet geoordeeld. Ik verwijs naar randnummer 3.14 hiervoor en randnummer 3.28 hierna om herhaling te voorkomen.

Voor zover de subonderdelen ervan uitgaan dat voor het oordeel van het Gemeenschappelijk hof niet relevant zou zijn of [verzoeker] de vordering meermaals tegenover Sonesta had erkend of dat hij had aangegeven niet voor zijn verantwoordelijkheid weg te willen lopen, doen zij dat ten onrechte. Ik verwijs naar randnummers 3.2-3.7 en 3.14 hiervoor om herhaling te voorkomen.

De stelling dat de erkenning van de vordering gebaseerd zou zijn op de onjuiste veronderstelling van [verzoeker] dat hij niet onder de vordering uit kon, kan het oordeel van het Gemeenschappelijk hof dat [verweerder 4] zijn zorgvuldigheidsplicht niet heeft geschonden ten slotte op zich niet veranderen. Nog daargelaten of [verzoeker] dit inderdaad in het juiste verband in feitelijke instanties naar voren heeft gebracht, geldt dat deze stelling op zich niet essentieel is bij de beantwoording van de vraag of [verweerder 4] een beroepsfout heeft gemaakt. Aan deze kwestie kon het Gemeenschappelijk hof daarom voorbij gaan.

Op het voorgaande stuiten subonderdelen 1.3-1.6 af.

Subonderdeel 1.7 voert aan dat in het licht van het voorgaande subonderdeel evenzeer onjuist is, althans onbegrijpelijk, het oordeel van het Gemeenschappelijk hof dat het hoger beroep weinig zinvol zou zijn omdat [verzoeker] de vordering had erkend. Het Gemeenschappelijk hof zou hebben miskend dat een erkenning van een vordering onverlet laat dat de buitengerechtelijke vernietiging van de echtgenoot op de voet van art. 1:88-1:89 BWSM in hoger beroep alsnog kan worden tegengeworpen.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. In de gewraakte overweging heeft het Gemeenschappelijk hof het volgende geoordeeld (rov. 5.5): “Bij vonnis van 23 juli 2019 zijn [verzoeker] en de twee vennootschappen hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Sonesta van USD 58.860, met rente en proceskosten. Omdat [verzoeker] in eerste aanleg de vordering had erkend, was ook het instellen van hoger beroep weinig zinvol. [verweerder 4] heeft hem dan ook geadviseerd daarvan af te zien. Niet valt in te zien waarom dat advies in de gegeven omstandigheden een schending van de zorgplicht door [verweerder 4] oplevert. Van een beroepsfout is geen sprake.” Het Gemeenschappelijk hof heeft hierin niet miskend dat een erkenning van een vordering onverlet laat dat de buitengerechtelijke vernietiging van de echtgenoot op de voet van art. 1:88-89 BWSM in hoger beroep alsnog kan worden tegengeworpen. In de gewraakte overweging heeft het Gemeenschappelijk hof niet geoordeeld dat het tegenwerpen van een buitengerechtelijke vernietiging van de promissory note in hoger beroep niet mogelijk is gelet op de erkenning van de vordering. Het Gemeenschappelijk hof heeft dit in het midden gelaten.44.Wél heeft het Gemeenschappelijk hof geoordeeld dat het instellen van hoger beroep “weinig zinvol” was door de erkenning van de vordering. Deze feitelijke inschatting is op zich niet onbegrijpelijk. Hoe dan ook meen ik dat bij het subonderdeel geen belang bestaat, omdat het uitgebreid gemotiveerde oordeel van het Gemeenschappelijk hof in rov. 5.2-5.5 dat [verweerder 4] geen beroepsfout heeft gemaakt ook overeind blijft indien de overweging van het Gemeenschappelijk hof dat het instellen van hoger beroep door de erkenning van de vordering weinig zinvol was, moet worden weggedacht. Dit oordeel wordt ook in dat geval voldoende gedragen. Zie randnummer 3.14 hiervoor.

Subonderdeel 1.8 geeft aan dat het Gemeenschappelijk hof in rov. 5.5 heeft overwogen dat art. 1:88 BWSM strekt ter bescherming van de echtgenote en daarom alleen door haar kan worden ingeroepen. Het Gemeenschappelijk hof heeft miskend dat art. 1:88 BWSM ertoe strekt de echtgenoten, in hun belang en dat van het gezin, tegen elkaar te beschermen.45.Voorts heeft het Gemeenschappelijk hof miskend dat [verzoeker] een duidelijk eigen belang had om geadviseerd te worden over de mogelijkheid van vernietiging op de voet van art. 1:88-89 BWSM waarmee immers zijn gebondenheid aan de borgstelling zou komen te vervallen.46.

Dit subonderdeel faalt. Het is gericht tegen de volgende overweging van het Gemeenschappelijk hof in rov. 5.5: “De vordering van artikel 1:88 BW strekt ter bescherming van de echtgenote en kan daarom alleen door haar worden ingesteld en niet door degene die de schuld is aangegaan.” Niet valt in te zien waarom het Gemeenschappelijk hof hierin of elders in zijn bestreden vonnis zou hebben miskend wat het subonderdeel noemt. Dat blijkt nergens uit. Het is juist dat art. 1:88 BWSM strekt tot bescherming van (in ieder geval) de echtgenote van [verzoeker] en dat alleen zij op art. 1:88 BW een beroep kan doen (art. 1:89 BWSM).47.Lees ik subonderdeel 1.8 goed, dan betwist het subonderdeel dit ook niet. Overigens meen ik dat geen belang bestaat bij het subonderdeel, omdat het oordeel van het Gemeenschappelijk hof in rov. 5.2-5.5 dat [verweerder 4] geen beroepsfout heeft gemaakt ook overeind blijft als de door het subonderdeel gewraakte overweging wordt weggedacht. Ook in dat geval wordt dit oordeel voldoende gedragen. Voor de inhoud van dit oordeel verwijs ik naar randnummer 3.14 hiervoor, om herhaling te voorkomen.

Subonderdeel 1.9 voert aan dat het oordeel van het Gemeenschappelijk hof onjuist is, voor zover uit het woord “instellen” (ik begrijp: “ingesteld”, zie rov. 5.5) moet worden afgeleid dat het Gemeenschappelijk hof van oordeel is dat de echtgenote van [verzoeker] in rechte een vordering jegens Sonesta aanhangig zou moeten maken, althans dat zulks nodig is om het faillissement te voorkomen. Een aan Sonesta gerichte verklaring van zijn echtgenote zou daarvoor hebben volstaan (art. 1:89 lid 4 BWSM).

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het Gemeenschappelijk hof heeft met zijn overweging “De vordering van artikel 1:88 BW strekt ter bescherming van de echtgenote en kan daarom alleen door haar worden ingesteld en niet door degene die de schuld is aangegaan.” in rov. 5.5 geoordeeld (in mijn enigszins welwillende lezing) dat alleen de echtgenote van [verzoeker] en niet [verzoeker] zelf zijn rechtshandeling kan vernietigen op grond van art. 1:88-89 BWSM. Het Gemeenschappelijk hof heeft dus niet geoordeeld dat de echtgenote van [verzoeker] in rechte een vordering jegens Sonesta aanhangig zou moeten maken. Verder bestaat geen belang bij subonderdeel 1.9, nu de rest van rov. 5.3-5.5 van het bestreden vonnis het oordeel dat [verweerder 4] geen beroepsfout heeft gemaakt zelfstandig kan dragen (en daartegen wordt niet (met succes) opgekomen). Ik verwijs voor de inhoud daarvan naar randnummer 3.14 hiervoor, om herhaling te voorkomen.

Subonderdeel 1.10 voert aan dat het oordeel van het Gemeenschappelijk hof in rov. 5.5 dat het gelet op alle omstandigheden waarbij het uitdrukkelijk de intentie van [verzoeker] was de zaak te regelen, niet zonder meer gegeven was dat [verzoeker], was hij van de mogelijkheid tot vernietiging door zijn echtgenote op de hoogte geweest, haar had aangespoord om daar gebruik van te maken, nog daargelaten of dat tot het beoogde resultaat had geleid, onjuist althans onbegrijpelijk is. Het Gemeenschappelijk hof zou hebben miskend dat de vraag of [verzoeker] gebruik had willen maken van de mogelijkheid van art. 1:88 BWSM niet relevant is voor de vraag of [verweerder 4] een beroepsfout heeft gemaakt door hem niet op die mogelijkheid te wijzen. Immers: hierdoor zou [verzoeker] in de (onjuiste) veronderstelling hebben verkeerd dat niet onder de vordering viel uit te komen48.. Bovendien zou het oordeel onbegrijpelijk zijn gelet op de stelling dat de echtgenote van [verzoeker] uiteindelijk toen zij bekend werd met de mogelijkheid van art. 1:88 BWSM, daar ook een beroep op heeft gedaan.49.Overigens mag – naar het Gemeenschappelijk hof zou hebben miskend – in het algemeen worden aangenomen dat de gemiddelde debiteur en de niet-handelende echtgenoot een vernietigingsmogelijkheid met beide handen zouden aangrijpen als zij van het bestaan van die mogelijkheid op de hoogte worden gebracht door hun advocaat of door de advocaat van één van hen. Het Gemeenschappelijk hof zou die ervaringsregel ook hebben miskend.

Subonderdeel 1.11 voert aan dat voor zover het Gemeenschappelijk hof van oordeel is dat het causaal verband tussen de fout en de gevorderde schade niet kan worden aangenomen omdat “niet zonder meer gegeven is” dat [verzoeker] zijn vrouw zou hebben aangespoord tot vernietiging dan wel of deze aansporing tot het beoogde resultaat had geleid, het Gemeenschappelijk hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Immers: voldoende zou zijn dat het causaal verband en de schade aannemelijk is, hetgeen een lichtere maatstaf is dan dat het causaal verband gegeven moet zijn.50.

Subonderdeel 1.12 voert aan dat voor zover het Gemeenschappelijk hof heeft bedoeld dat [verweerder 4] niet op de mogelijkheid van art. 1:88 BWSM hoefde te wijzen gelet op een geringe kans van succes, het oordeel ontoereikend zou zijn gemotiveerd. Immers: niet zou blijken op grond van welke omstandigheden, het Gemeenschappelijk hof van oordeel is dat het inroepen van art. 1:88 BWSM niet tot het beoogde resultaat zou hebben geleid.

Subonderdeel 1.13 voert aan dat bovendien de overweging dat gebruikmaking van de vernietigingsmogelijkheid van art. 1:88 BWSM niet zonder meer tot het beoogde resultaat zou hebben geleid, (te meer) onbegrijpelijk is in het licht van de volgende – door het Gemeenschappelijk hof beweerdelijk onbehandelde – essentiële stellingen van de curator:

(i) Bij vernietiging van de schuldbekentenis bestaat er slechts een veroordelend vonnis,dat vervolgens niet meer geëxecuteerd mag worden, hetgeen het vorderingsrecht van Sonesta aantast.51.

(ii) Er was op het moment van faillietverklaring slechts één steunvordering bekend (van de PSB-bank) zodat van pluraliteit geen sprake was.52.

(iii) Dat [echtgenote van verzoeker]53.in theorie ook nog (en nog steeds) op grond van art. 287 e.v. Rv derdenverzet kan instellen is niet relevant, nu buitengerechtelijke vernietiging van de borgstelling al heeft plaatsgehad en een derdenverzet dus per saldo niets meer toevoegt.54.

(iv) De schuldbekentenis valt niet binnen de normale bedrijfsuitoefening van [verzoeker].55.

(v) Als tegen een vordering een met een vernietigingsverklaring onderbouwd inhoudelijk verweer wordt gevoerd, dat ertoe leidt dat het daadwerkelijk bestaan van de vordering waarvoor het faillissement is aangevraagd niet summierlijk blijkt, dan zal het Gemeenschappelijk hof niet kunnen aannemen dat de vordering waarvoor het faillissement is aangevraagd, daadwerkelijk bestond en het faillissement moeten vernietigen op de grond dat van de vordering van de aanvrager onvoldoende gebleken is.56.

Ik kan subonderdelen 1.10-1.13 gezamenlijk bespreken. Zij bestrijden alle dezelfde overweging van het Gemeenschappelijk hof in rov. 5.5. Het Gemeenschappelijk hof heeft in deze gewraakte overweging geoordeeld dat het gelet op alle omstandigheden, waarbij het uitdrukkelijk de intentie van [verzoeker] was om de zaak te regelen, niet zonder meer een gegeven is dat [verzoeker], was hij van de mogelijkheid tot vernietiging door zijn vrouw op de hoogte geweest, haar had aangespoord om daar gebruik van te maken, nog daargelaten of dat tot het beoogde resultaat had geleid. Deze overweging is onderdeel van de motivering van het oordeel van het Gemeenschappelijk hof dat [verweerder 4] geen beroepsfout heeft gemaakt (rov. 5.2-5.5 van het bestreden vonnis en de kopjes boven rov. 5.2 en 5.3), en houdt niet (definitief) in dat causaal verband (en schade) niet aannemelijk is. Of een aansporing tot het gebruikmaken van de (beweerdelijke) vernietigingsmogelijkheid tot het beoogde resultaat zou kunnen hebben geleid (vernietiging van de promissory note én het niet verschuldigd zijn van een bedrag uit hoofde daarvan), heeft het Gemeenschappelijk hof volledig in het midden gelaten (“nog daargelaten”).

Voor zover de subonderdelen van een andere lezing van deze overweging uitgaan dan mijn lezing in het vorige randnummer, missen zij feitelijke grondslag.

Bovendien is de gewraakte overweging een overweging ten overvloede: het Gemeenschappelijk hof is reeds daarvóór (in rov. 5.3-5.5) op voldoende dragende gronden tot het oordeel gekomen dat [verweerder 4] geen beroepsfout heeft gemaakt door niet te wijzen op of te adviseren over de mogelijkheid van vernietiging van de promissory note door de echtgenote (gelet op de “context” die erin bestaat dat het proberen te komen tot een regeling (gezien de omstandigheden van deze zaak) een alleszins verdedigbare processtrategie is, ook gezien het feit dat [verzoeker] de vordering aantoonbaar meermaals had erkend tegenover Sonesta, zie rov. 5.5). Bij klachten over de gewraakte overweging bestaat daarom geen belang. Om herhaling te voorkomen verwijs ik naar randnummer 3.14 hiervoor.

Daarnaast meen ik dat de strekking van de gewraakte overweging beperkt is: het Gemeenschappelijk hof heeft hiermee volgens mij willen aangeven dat het niet evident is dat [verweerder 4] moest verwachten dat [verzoeker] zijn echtgenote zou aansporen om de promissory note te vernietigen, met andere woorden, het is volgens het Gemeenschappelijk hof niet evident dat deze (eventuele) mogelijkheid voor vernietiging van de promissory note relevant zou zijn. En dit is volgens het Gemeenschappelijk hof (kennelijk) een onderdeel van de (relevante) achtergrond waartegen de zorgvuldigheidsplichtkwestie moet worden beoordeeld. Hiermee heeft het Gemeenschappelijk hof in mijn opvatting geen rechtsregel miskend (ook niet op een ander punt in het bestreden vonnis).

Verder meen ik dat de gewraakte overweging niet onvoldoende gemotiveerd of anderszins onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de subonderdelen aanvoeren: het oordeel dat het niet zonder meer een gegeven is dat [verzoeker], was hij van de mogelijkheid tot vernietiging door zijn vrouw op de hoogte geweest, haar had aangespoord om daar gebruik van te maken, nog daargelaten of dat tot het beoogde resultaat had geleid, is niet onbegrijpelijk in het licht van de feiten en omstandigheden van deze zaak, als weergegeven in rov. 5.3-5.5 van het bestreden vonnis, waarop het Gemeenschappelijk hof in de gewraakte overweging ook nadrukkelijk heeft gewezen (“gelet op alle omstandigheden, waarbij het uitdrukkelijk de intentie van [verzoeker] was om de zaak te regelen”). Ik verwijs naar randnummer 3.14 hiervoor om herhaling te voorkomen. De lat voor onbegrijpelijkheid is voor de gewraakte overweging overigens nogal hoog, omdat het Gemeenschappelijk hof in de gewraakte overweging geen definitieve feitelijke vaststelling heeft gedaan over de gevolgen van het niet wijzen op een (beweerdelijke) vernietigingsmogelijkheid.

Voor zover de subonderdelen een beroep doen op stellingen die het Gemeenschappelijk hof buiten beschouwing zou hebben gelaten, geldt verder het volgende. Deze stellingen kunnen niet tot een oordeel leiden dat in strijd is met het oordeel dat [verweerder 4] geen beroepsfout heeft gemaakt, nog daargelaten of deze stellingen daadwerkelijk en in het juiste verband in feitelijke instanties zijn aangevoerd. Deze stellingen zijn dus niet essentieel. De subonderdelen voeren niet aan dat het Gemeenschappelijk hof een essentiële stelling ten onrechte niet bij zijn oordeel zou hebben betrokken.

Op het voorgaande stuiten de subonderdelen af.

Onderdeel 2: het oordeel dat [verweerster 6] geen beroepsfout heeft gemaakt, is onjuist57.

Subonderdeel 2.1 voert aan dat het Gemeenschappelijk hof ook bij de weergave van het toetsingskader in rov. 5.9 heeft miskend dat de zorgvuldigheidsplicht tevens meebrengt dat een advocaat de cliënt adviseert en informeert over hetgeen van nut kan zijn in de zaak, zodat de cliënt in staat wordt gesteld goed geïnformeerd te beslissen.58.

Dit subonderdeel is tevergeefs voorgesteld – mutatis mutandis – om de redenen die eerder – wat mij betreft – leidden tot het falen van subonderdeel 1.1. Het Gemeenschappelijk hof heeft in rov. 5.9 terecht geoordeeld dat de geldende maatstaf is “wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in vergelijkbare omstandigheden mocht worden verwacht”. Ik verwijs verder naar mijn bespreking van subonderdeel 1.1 hiervoor.

Subonderdeel 2.2 voert aan dat voor zover het Gemeenschappelijk hof de inhoud van de zorgvuldigheidsplicht als in subonderdeel 2.1 uiteengezet niet heeft miskend, het oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Immers: vast zou staan dat [verweerster 6] [verzoeker] niet heeft geïnformeerd dat zijn echtgenote de promissory note op de voet van art. 1:88-1:89 BWSM zou kunnen vernietigen59.en dat deze buitengerechtelijke vernietiging aan het vorderingsrecht van Sonesta had kunnen worden tegengeworpen.60.Aldus zou [verzoeker] niet in staat zijn gesteld een eigen afweging te maken en om een weloverwogen beslissing te nemen over de (volgens [verweerster 6]) te volgen processtrategie. Reeds daarom zou onjuist en/of onbegrijpelijk zijn dat het – zoals het Gemeenschappelijk hof in rov. 5.9 heeft overwogen – gelet op de gegeven omstandigheden alleszins verdedigbaar was de pijlen te richten op de vordering van de PSB-bank en het ontbreken van pluraliteit van schuldeisers en dat het niet wijzen op deze alternatieve mogelijkheid in deze context niet als een schending van de zorgvuldigheidsplicht kan worden gezien.

Ook dit subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het is niet reeds gelet op de door het subonderdeel genoemde (beweerdelijke)61.stellingen en/of omstandigheden onjuist of onbegrijpelijk dat het Gemeenschappelijk hof heeft geoordeeld dat het gelet op de gegeven omstandigheden alleszins verdedigbaar was de pijlen te richten op de vordering van de PSB-bank en het ontbreken van pluraliteit van schuldeisers en dat het niet wijzen op een alternatieve mogelijkheid in deze context niet als een schending van de zorgvuldigheidsplicht kan worden gezien. Als gezegd, het Gemeenschappelijk hof heeft voor dit oordeel de juiste maatstaf gehanteerd (zie randnummer 3.45 hiervoor). Verder is het Gemeenschappelijk hof in rov. 5.7-5.9 met de volgende motivering tot het niet onjuiste of onbegrijpelijke oordeel gekomen dat [verweerster 6] haar zorgvuldigheidsplicht in het onderhavige geval niet heeft geschonden (ik herhaal de motivering van het Gemeenschappelijk hof zo goed als woordelijk):62.

(i) [verzoeker] heeft zich tot [verweerster 6] gewend nadat hij al in staat van faillissement was verklaard. Het faillissement was bij vonnis van 13 december 2019 uitgesproken op verzoek van Sonesta als schuldeiser op basis van het onherroepelijk geworden vonnis van 23 juli 2019, waarbij [verzoeker] was veroordeeld tot betaling van USD 58.860. Naast de schuld bij Sonesta was er op dat moment een steunvordering bij de hypotheekverstrekker, de PSB-bank. Vast staat dat de opdracht waarmee [verzoeker] zich tot [verweerster 6] wendde was om het faillissement ongedaan te maken door hoger beroep daartegen in te stellen. [verweerster 6] heeft [verzoeker] in de hogerberoepprocedure tegen het faillissementsvonnis bijgestaan.

(ii) [verzoeker] heeft zich tot [verweerster 6] gewend op 19 december 2019, een dag voordat de termijn voor hoger beroep tegen het faillissementsvonnis zou verstrijken. [verweerster 6] heeft – onweersproken door de curator – onder meer het volgende verklaard over het verloop en de inhoud van het (eerste) gesprek met [verzoeker]. Zij heeft [verzoeker] gevraagd naar de reden om in hoger beroep te gaan. Daarbij ging het [verzoeker] vooral om de steunvordering, de schuld aan de hypotheekbank, de PSB-bank. Volgens hem was daar een misverstand over in die zin dat er op die schuld werd afgelost. Tijdens de meeting heeft [verweerster 6] contact opgenomen met de bank om na te gaan wat de problemen waren. Zij begreep toen dat er een achterstand in de betalingen was. Zij heeft de bank gevraagd om een overzicht van de achterstand. [verweerster 6] heeft geïnformeerd naar het onherroepelijke vonnis waarop het faillissementsvonnis was gebaseerd. Zij heeft dat vonnis gelezen en ook het onderliggende verzoekschrift van Sonesta. Zij heeft doorgevraagd naar de ontvangst door [verzoeker] van de gelden van Sonesta en de besteding daarvan. Ook heeft zij [verzoeker] gewezen op het risico van een strafrechtelijke vervolging. Verder heeft [verweerster 6] geïnformeerd naar de achtergrond van de promissory note waarop [verzoeker] antwoordde dat zijn echtgenote wist wat er speelde en ook van het bestaan van de promissory note op de hoogte was en daarmee instemde. De vader van de echtgenote zou bereid zijn om een bedrag van USD 10.000 te betalen, zodat [verzoeker] op die manier ‘goodwill’ kon tonen aan Sonesta. [verweerster 6] heeft duidelijk gemaakt dat het een moeilijke zaak is en dat er voornamelijk mogelijkheden waren ten aanzien van de steunvordering van de PSB-bank. De afspraak was dat [verweerster 6] zich in het hoger beroep zou richten op het ontbreken van pluraliteit van schuldeisers.

(iii) Uit het voorgaande volgt dat [verweerster 6] heeft gedaan wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in vergelijkbare omstandigheden mocht worden verwacht. Zij heeft [verzoeker], die zich tot haar wendde om hem bij te staan in een hoger beroep tegen het uitgesproken faillissement, (kritische) vragen gesteld, zich door hem laten informeren, hem voorgelicht en daarbij gewezen op risico's die hij liep. Verder heeft zij in overleg met [verzoeker] en in overeenstemming met de bestaande situatie alsmede de mogelijkheid van een (deel/voorschotbetaling door de schoonvader van [verzoeker] een processtrategie uitgezet, waarbij de pijlen zouden worden gericht op de vordering van de PSB-bank en het ontbreken van pluraliteit van schuldeisers. Dat was op dat moment in de gegeven omstandigheden een alleszins verdedigbare processtrategie. Het advies om de echtgenote de promissory note te laten vernietigen lag gezien alle omstandigheden niet voor de hand en het niet wijzen op die mogelijkheid is dan ook niet aan te merken als een schending van de zorgvuldigheidsplicht. Daarbij is van belang dat de vordering van art. 1:88 BWSM strekt ter bescherming van de echtgenote (die zich niet tot [verweerster 6] had gewend) en de omstandigheid dat op grond van art. 1:89 BWSM alleen de echtgenote daar een beroep op had kunnen doen. Overigens is het de vraag of met het advies om de vernietigingsgrond door de echtgenote te laten inroepen het faillissement van de baan zou zijn. Bedacht moet worden dat niet de promissory note maar het inmiddels onherroepelijk geworden vonnis aan de faillissementsaanvraag ten grondslag lag.

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af. Ik merk volledigheidshalve nog op dat het subonderdeel er terecht niet over klaagt dat het Gemeenschappelijk hof een door het subonderdeel genoemde stelling niet bij zijn oordeel zou hebben betrokken.

Subonderdeel 2.3 voert aan dat het oordeel dat [verweerster 6] niet had hoeven te wijzen op de vernietigingsmogelijkheid van art. 1:88-1:89 BWSM onbegrijpelijk is. Immers:

(i) het was [verweerster 6] bekend dat [verzoeker] een promissory note – die als een borgstelling aangemerkt dient te worden63.– had getekend;64.

(ii) het was [verweerster 6] bekend dat [verzoeker] getrouwd was;65.

(iii) [verweerster 6] heeft geïnformeerd naar de achtergrond van de promissory note;66.

(iv) de echtgenote van [verzoeker] had niet schriftelijk ingestemd met de borgstelling;67.

Onder deze omstandigheden zou een redelijk handelend advocaat zonder meer wijzen op de mogelijkheid van art. 1:88 BWSM in verbinding met art. 1:89 BWSM. Door daar niet op te wijzen zou [verweerster 6] [verzoeker] niet alleen de mogelijkheid hebben ontnomen om zijn echtgenote te verzoeken een beroep op art. 1:88 BWSM te doen, maar zou zij ook onnodig het risico hebben laten bestaan dat het faillissement onherroepelijk zou worden (met alle gevolgen van dien voor zijn echtgenote en gezin).68.

Subonderdeel 2.4 voert aan dat het oordeel van het Gemeenschappelijk hof in rov. 5.9 dat [verweerster 6] aan haar zorgvuldigheidsplicht heeft voldaan in die zin dat [verweerster 6] heeft geïnformeerd naar de achtergrond van de promissory note, dat zij heeft gewezen op het risico van strafrechtelijke vervolging en een processtrategie heeft uitgezet waarbij de pijlen zouden worden gericht op de vordering van de PSB-bank en het ontbreken van pluraliteit, onverlet laat dat [verweerster 6] [verzoeker] had moeten adviseren over de mogelijkheid van buitengerechtelijke vernietiging van de promissory note op de voet van art. 1:88-1:89 BWSM, over welke mogelijkheid [verzoeker] niet zou zijn geïnformeerd.69.In zoverre zou [verweerster 6] niet aan haar zorgvuldigheidsplicht hebben voldaan als gevolg waarvan [verzoeker] niet de gelegenheid zou zijn geboden om weloverwogen een beslissing te nemen. Voorts zou het Gemeenschappelijk hof hebben miskend dat [verweerster 6] juist heeft nagelaten de juiste voor de hand liggende consequenties te verbinden aan de gestelde vragen, namelijk dat de toestemming schriftelijk gegeven had moeten worden en zij ook daarnaar had moeten informeren, maar dat niet heeft gedaan.70.

Ik kan subonderdelen 2.3 en 2.4 gezamenlijk bespreken. Het is niet onjuist of onbegrijpelijk dat een redelijk handelend advocaat onder de feiten en omstandigheden die het Gemeenschappelijk hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd niet (zonder meer) hoeft te wijzen op of te adviseren over de mogelijkheid van een beroep op art. 1:88 BWSM in verbinding met art. 1:89 BWSM. Dit is niet anders in het licht van de stellingen en de (beweerdelijk) geldende uitgangspunten waarop de subonderdelen een beroep doen (veronderstellenderwijs aangenomen dat deze stellingen kloppen). Het Gemeenschappelijk hof heeft dan ook niet miskend dat [verweerster 6] heeft nagelaten de juiste voor de hand liggende consequenties te verbinden aan de gestelde vragen, namelijk dat de toestemming schriftelijk gegeven had moeten worden en zij ook daarnaar had moeten informeren, maar dat niet heeft gedaan. Ik verwijs naar randnummer 3.47 hiervoor om herhaling te voorkomen.

Ik merk verder nog op dat de subonderdelen terecht niet klagen dat het Gemeenschappelijk hof de door subonderdelen genoemde stellingen niet bij zijn oordeel zou hebben betrokken.

Op het voorgaande stuiten subonderdelen 2.3-2.4 af.

Subonderdeel 2.5 geeft aan dat het Gemeenschappelijk hof in rov. 5.9 heeft overwogen dat art. 1:88 BWSM strekt ter bescherming van de echtgenote en daarom dat op grond van art. 1:89 BWSM alleen door haar een beroep kan worden gedaan. Het Gemeenschappelijk hof zou hebben miskend dat art. 1:88 BWSM ertoe strekt de echtgenoten, in hun belang en dat van het gezin, tegen elkaar te beschermen.71.Voorts zou het Gemeenschappelijk hof hebben miskend dat [verzoeker] een duidelijk eigen belang had om geadviseerd te worden over de mogelijkheid van vernietiging op de voet van art. 1:88 BWSM waarmee zijn gebondenheid aan de borgstelling zou komen te vervallen.72.

Dit subonderdeel faalt – mutatis mutandis – om de redenen die ik heb vermeld in mijn bespreking van subonderdeel 1.8.

Subonderdeel 2.6 voert aan dat het oordeel van het Gemeenschappelijk hof in rov. 5.9 dat het overigens de vraag is of met het advies om de vernietigingsgrond door de echtgenote te laten inroepen het faillissement van de baan zou zijn omdat niet de promissory note maar het inmiddels onherroepelijk geworden vonnis aan de faillissementsaanvraag ten grondslag lag, onjuist en/of onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de curator dat:

(i) indien de borgstelling vernietigd zou zijn, er nog altijd een veroordelend vonnis zou hebben bestaan, maar dat dit niet meer geëxecuteerd mag worden;73.

(ii) er op het moment van faillietverklaring slechts één steunvordering bekend was (van de PSB-bank) zodat van pluraliteit geen sprake was;74.

(iii) als tegen een vordering een met een vernietigingsverklaring onderbouwd inhoudelijk verweer wordt gevoerd, dat ertoe leidt dat het daadwerkelijk bestaan van de vordering waarvoor het faillissement is aangevraagd niet summierlijk blijkt, het Gemeenschappelijk hof niet zal kunnen aannemen dat de vordering waarvoor het faillissement is aangevraagd, daadwerkelijk bestond en het hof het faillissement zal moeten vernietigen op de grond dat van de vordering van de aanvrager onvoldoende gebleken is.75.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het subonderdeel is gericht tegen de volgende overweging van het Gemeenschappelijk hof in rov. 5.9: “Overigens is het de vraag of met het advies om de vernietigingsgrond door de echtgenote te laten inroepen het faillissement van de baan zou zijn. Bedacht moet worden dat niet de promissory note maar het inmiddels onherroepelijk geworden vonnis aan de faillissementsaanvraag ten grondslag lag.” Deze overweging is niet onjuist of onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de stellingen en de (beweerdelijk) geldende uitgangspunten die het subonderdeel noemt. Het Gemeenschappelijk hof heeft hier slechts in het midden gelaten of met een beroep op art. 1:88-89 BWSM het faillissement van de baan zou zijn, en in dit kader genoemd dat bedacht moet worden dat het onherroepelijk geworden vonnis aan de faillissementsaanvraag ten grondslag ligt (niet de promissory note). Niet valt in te zien waarom de stellingen die het subonderdeel noemt het door het Gemeenschappelijk hof opwerpen van een vraag en/of het wijzen op iets waarop men bedacht moet zijn onjuist of onbegrijpelijk zouden maken, nog daargelaten of deze stellingen daadwerkelijk en in het juiste verband zijn aangevoerd in feitelijke instanties. Dat niet de promissory note maar het onherroepelijk geworden vonnis aan de faillissementsaanvraag ten grondslag ligt, bestrijdt het subonderdeel overigens niet.

Bovendien gaat het hier om een overweging ten overvloede: reeds vóór deze overweging (in rov. 5.7-5.9) is het Gemeenschappelijk hof op voldoende dragende gronden tot het oordeel gekomen dat [verweerster 6] geen beroepsfout heeft gemaakt door niet te wijzen op of te adviseren over de mogelijkheid van vernietiging van de promissory note door de echtgenote van [verzoeker] (nu [verweerster 6] in de gegeven omstandigheden een verdedigbare processtrategie heeft gevolgd). Bij klachten over de gewraakte overweging bestaat daarom geen belang. Ik verwijs naar randnummer 3.47 hiervoor om herhaling te voorkomen.

Daarnaast is de strekking van de gewraakte overweging mijns inziens beperkt: in mijn opvatting komt deze overweging erop neer dat het géén gegeven is dat het faillissement van de baan zou zijn als [verweerster 6] had geadviseerd over de vernietigingsgrond, met andere woorden, het is volgens het Gemeenschappelijk hof niet vanzelfsprekend dat deze (eventuele) mogelijkheid van vernietiging van de promissory note relevant zou zijn. Dat is (kennelijk) een deel van de (relevante) achtergrond waartegen de zorgvuldigheidsplichtkwestie moet worden beoordeeld. Het Gemeenschappelijk hof heeft hiermee in mijn opvatting niet een rechtsregel miskend (ook niet op een ander punt in het bestreden vonnis).

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

Slotsom

Nu beide onderdelen falen, is de slotsom dat het cassatieberoep tevergeefs is voorgesteld.