Rb. Noord-Holland, 05-07-2022, nr. 20/5629

In het besluit van 4 februari 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eisers een last onder dwangsom opgelegd met betrekking tot het perceel [perceel] .

In het besluit van 8 september 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

In het besluit van 23 oktober 2020 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot zes

weken nadat door de rechtbank op het beroep is beslist.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 24 mei 2022 op zitting behandeld. Eisers zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Feiten

Naar aanleiding van een anonieme melding heeft verweerder op 18 juni 2019 en 6 december 2019 controles uitgevoerd op het perceel [perceel] (het perceel). Tijdens deze controles is geconstateerd dat zonder de daartoe benodigde omgevingsvergunning aan de voorzijde van de woning een houten overkapping / speelhuis is geplaatst met een lengte van 5 meter, een breedte van 3 meter en een nokhoogte van 2,9 meter.

Op het perceel is het bestemmingsplan “Kom” (het bestemmingsplan) van toepassing. Het bouwwerk is gesitueerd op gronden met de bestemming ‘Verkeer en Verblijf’.

De last

2. Verweerder heeft eisers gelast om de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voor 30 maart 2020 te beëindigen en beëindigd te houden door het bouwwerk te slopen/verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- ineens. Aan dit besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat aan de voorzijde van de woning een houten overkapping is geplaatst zonder een daartoe benodigde omgevingsvergunning. Het bouwwerk is gesitueerd op gronden met de bestemming ‘Verkeer en Verblijf’ en is in strijd met het bestemmingsplan. Verweerder is niet bereid ontheffing te verlenen van het bestemmingsplan. Plaatsing van een dergelijk bouwwerk op een hoek van de voorgevelrooilijn beschouwt verweerder als stedenbouwkundig onwenselijk. Ook heeft verweerder vanuit de omgeving telefonische klachten ontvangen omtrent de verkeersveiligheid. Legalisering van het bouwwerk is daarom niet mogelijk. Voorts is geen sprake van een vergunningvrij bouwwerk als bedoeld in artikel 2, elfde lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor), omdat het bouwwerk niet voldoet aan de in dat artikel gestelde eisen voor het plaatsen van een vergunningvrij speeltoestel.

Wettelijk kader

3. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage.

Is sprake van een overtreding?

Eisers betogen dat geen sprake is van een overtreding. Zij voeren daartoe aan dat het speelhuis niet is aan te merken als een bijbehorend bouwwerk, omdat het niet voldoet aan de definitie zoals opgenomen in artikel 1 van bijlage II van het Bor. Het speelhuis staat op een ander kadastraal perceel met een ander kadastraal nummer dan de woning van eisers. Voorts stelt verweerder ten onrechte dat alle bouwwerken met een dak als bijbehorend bouwwerk moeten worden aangemerkt en daarom niet zonder omgevingsvergunning voor de voorgevel kunnen worden geplaatst. Verweerder heeft als voorbeeld een foto van een vergunningvrij speeltoestel toegezonden dat bestaat uit een stelling van enkele palen, maar uit informatie vanuit de Rijksoverheid blijkt dat onder een vergunningvrij speeltoestel ook wordt verstaan een overdekt speelhuisje met klimrek en schommel. Daar voldoet het speelhuis aan. Verder is relevant dat het plaatsen van tuinmeubilair, mits niet hoger van 2,5 meter, ook vergunningvrij is. Volgens eisers wordt hieronder onder meer pergola’s en terrasoverkappingen verstaan. De rigide opvatting van verweerder over wat een speeltoestel dan wel tuinmeubilair is, is dus niet in lijn met wat de wetgever heeft bedoeld en wat een gemiddeld burger onder een speeltoestel verstaat.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van een gebouw en bijgebouw als bedoeld in artikel 1 van het bestemmingsplan. Dat het bouwwerk wordt gebruikt als speelvoorziening voor de kinderen maakt niet dat geen sprake is van een gebouw. Het bouwwerk voldoet echter niet aan de eisen voor een vergunningvrij speeltoestel als bedoeld in artikel 2, elfde lid, van bijlage II van het Bor, omdat het bouwwerk hoger is dan 2,5 meter en niet uitsluitend functioneert met behulp van de zwaartekracht of de fysieke kracht van de mens.

Tussen partijen is niet in geschil dat het speelhuis is aan te merken als een bouwwerk in de zin van de Wabo, namelijk een constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren. De rechtbank is van oordeel dat het speelhuis is aan te merken als een “gebouw’ in de zin van artikel 1, onder 26, van het bestemmingsplan omdat het een bouwwerk is, dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt. Ook is het speelhuis ten slotte aan te merken als “bijgebouw” zoals bedoeld in artikel 1, onder14, van het bestemmingsplan omdat het dienstbaar is aan een op hetzelfde bouwperceel gelegen hoofdgebouw. De stelling van eisers dat het speelhuis geen bijgebouw is omdat het op een ander kadastraal perceel ligt dan hun woonhuis, volgt de rechtbank niet. Voor de beantwoording van de vraag of kadastrale percelen als een perceel in de zin van het Bor moeten worden aangemerkt is immers volgens vaste jurisprudentie1.vooral de feitelijke situatie van belang, waaronder de inrichting en wijze van gebruik van de gronden. Dat de kadastrale percelen niet dezelfde bestemming hebben, is daarbij niet bepalend. Feitelijk is sprake van een tuin met een woning, zodat de sprake is van een perceel in de zin van de Bor.

Vervolgens is de vraag of sprake is van een vergunningvrij bouwwerk als bedoeld in artikel 2 of 3 van bijlage II van de Bor. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft gesteld dat het speelhuis niet vergunningvrij is op grond van artikel 2, elfde lid, van bijlage II van het Bor. Uit de rapportage in het kader van toezicht en handhaving van 18 juni 2019 blijkt dat het speelhuis een nokhoogte heeft van 2,9 meter. Het speelhuis is daarom hoger dan 2,5 meter, zodat het niet voldoet aan de voorwaarden. Ter zitting hebben eisers gesteld dat het speelhuis wel 2,5 meter hoog is en dat de toezichthouder de hoogte van het speelhuis ten onrechte heeft opgemeten vanaf de straat, terwijl de straat ter plekke is verzakt. De rechtbank volgt dit betoog niet. Eisers hebben op geen enkele wijze onderbouwd, bijvoorbeeld met een eigen meting, dat het speelhuis wel 2,5 meter hoog is. Daarbij komt dat verweerder ter zitting heeft toegelicht dat een meting door de toezichthouder normaliter vanaf de voet van het bouwwerk wordt gedaan. Als toch een meting vanaf de weg wordt gedaan, wordt dit ook altijd expliciet in de rapportage opgenomen. Dat is hier niet het geval. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten om te twijfelen aan de juistheid van de meting. Ook overigens is de rechtbank van oordeel dat verweerder gelet op de grote en de omvang terecht het speelhuis niet heeft aangemerkt als speeltoestel dat vergunningvrij is.

Voor zover eisers hebben verwezen naar de website van Rijksoverheid waarop zij een groot speelhuis met een dak hebben gezien dat op grond van artikel 2, derde lid, van bijlage II van het Bor vergunningvrij is, gaat de vergelijking niet op omdat het in dat geval dient te gaan om een bouwwerk in het achtererfgebied. Het speelhuis van eisers staat echter in de voortuin.

Ten slotte heeft verweerder zich ook terecht op het standpunt gesteld dat het speelhuis niet is aan te merken als tuinmeubilair dat op grond van artikel 2, tiende lid, van bijlage II van het Bor vergunningvrij is. Ook tuinmeubilair mag namelijk niet hoger zijn dan 2,5 meter. Daarbij komt dat het speelhuis ook niet verplaatsbaar is, zoals tuinmeubilair in het algemeen wel is.

Het voorgaande betekent dat voor het bouwen van het speelhuis op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo een omgevingsvergunning is vereist. Aangezien eisers niet over de benodigde omgevingsvergunning beschikken, is sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo en is verweerder bevoegd handhavend op te treden.

Is handhavend optreden evenredig?

Eisers betogen dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, zodat verweerder van handhaving dient af te zien. Zij voeren daartoe aan dat zij bereid zijn het speelhuis te draaien of verschuiven zodat de verkeersveiligheid niet in het geding komt. Ook zijn eisers bereid om het linker gedeelte van het speelhuis te verwijderen zodat alleen het overdekte gedeelte blijft staan. Daar willen zij een balk voor de schommels aan bevestigen. Eisers zijn ook bereid het overdekte gedeelte van 4,5 bij 3 meter terug te brengen naar 1,6 meter bij 1,9 meter. Ook betreuren eisers het dat verweerder geen overleg heeft gezocht en dat niet het door verweerder vastgestelde handhavingsbeleid is gevolgd, waarbij via mediation naar een oplossing moet worden gezocht.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Ook kan handhavend optreden zo onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een situatie waarin handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. De in de rechtspraak aangenomen gevallen waarin wordt geconcludeerd dat handhaving onevenredig is, betreffen gevallen waarin een overtreding een (te) incidenteel karakter had, het om overtredingen van geringe ernst ging en/of belangen van derden niet of nauwelijks werden geschaad. Een dergelijke omstandigheid doet zich hier niet voor. Dat het speelhuis een belangrijke sociale functie heeft voor de kinderen in de buurt, waar veel gebruik van wordt gemaakt, maakt dat niet anders. Ten slotte heeft verweerder ter zitting toegelicht dat mediation op grond van het Handhavingsbeleid van de gemeente vooral wordt toegepast bij burenruzies en niet in situaties als de onderhavige. Ook heeft verweerder wel in de voorfase contact met eisers gehad en daarbij aangegeven welke maten het speelhuis mag hebben en welke speeltoestellen vergunningvrij zijn. Eisers hebben het speelhuis daarna niet overeenkomstig aangepast. De beroepsgrond slaagt daarom niet.

Verkeersveiligheid in het geding?

Eisers voeren aan dat de verkeersveiligheid niet in het geding is. Verweerder stelt daarom, volgens eisers ten onrechte, in het bestreden besluit dat sprake is van strijdigheid met de bestemming ‘Verkeer en Verblijf’.

De rechtbank stelt vast dat verweerder aan de last in het primaire besluit alleen overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, Wabo ten grondslag heeft gelegd, te weten dat eisers een bouwwerk hebben gebouwd zonder de daartoe benodigde omgevingsvergunning. Verweerder heeft weliswaar in de last ook gesteld dat het bouwwerk is gesitueerd op gronden met de bestemming ‘Verkeer en Verblijf’ en in strijd is met het bestemmingsplan, maar verweerder heeft niet gesteld dat sprake is van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef onder c, Wabo. Ter zitting heeft verweerder bevestigd dat aan de last alleen overtreding van artikel 2.1, eerste lid onder a, Wabo ten grondslag is gelegd en dat die grondslag daarna niet is aangepast. Deze beroepsgrond kan daarom niet slagen.. Dat de aanleiding voor de inspectie waarbij de overtreding is geconstateerd een (onterechte) klacht betrof over bouwen op gemeentegrond is daarbij niet van belang.

Gelijkheidsbeginsel

Eisers betogen dat verweerder handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Zij voeren daartoe aan dat binnen zichtafstand van hun speelhuis een ander speeltoestel in een voortuin is gesitueerd. Dat speeltoestel is hoger dan het speelhuis van eisers en heeft ook een dak. Dit speeltoestel staat er al jaren. In de buurt zijn meer vergelijkbare speelhuizen te vinden. Het is voor eisers onduidelijk waarom verweerder die speelhuizen ongemoeid laat, terwijl in het geval van eisers handhavend wordt opgetreden.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat eisers met het enkele overleggen van foto’s onvoldoende hebben onderbouwd dat sprake is van gelijke gevallen. Door de foto’s wordt immers niet duidelijk of een vergunning is verleend voor de bouw van het desbetreffende bouwwerk. Ook is onduidelijk of het bouwwerk zich bevindt op het voor- of achtererf. De beroepsgrond slaagt daarom niet.

De hoogte van de dwangsom

Eisers betogen ten slotte dat de dwangsom onredelijk hoog is. Zij voeren daartoe aan dat het bouwwerk hen amper € 500,- heeft gekost. De mededeling van de wethouder bij uitreiking van de last onder dwangsom dat de hoogte samenhangt met het feit dat mensen anders de overtreding afkopen door betaling van een “beperkte” dwangsom, strookt volgens eisers niet met het karakter van een last onder dwangsom. Daartoe wijzen eisers erop dat het betalen van een dwangsom immers niet leidt tot ongedaanmaking van een overtreding en bovendien zou verweerder in dat geval eenvoudig een hogere dwangsom kunnen opleggen.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat bij de hoogte van een dwangsom niet hoeft te worden betrokken hoeveel het eisers heeft gekost om het bouwwerk te realiseren. Een dwangsom van € 10.000,- acht verweerder niet onredelijk hoog. Ter zitting heeft verweerder daaraan toegevoegd dat de dwangsom conform de Leidraad handhavingssancties en begunstigingstermijnen van Infomil is. Daarin staat immers dat een dwangsom van € 1.000,- per week gangbaar is met een maximum van tien keer. Verweerder heeft in dit geval ervoor gekozen om meteen het maximum in één keer op te leggen.

Uit artikel 5:32b, derde lid, van de Awb volgt dat zowel de dwangsom als het totaalbedrag in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom een eenmalige dwangsom van € 10.000,- in dit geval passend is gelet op de zwaarte van het geschonden belang, de aard van de overtreding en de draagkracht van eisers. In de door verweerder aangehaalde Leidraad handhavingssancties en begunstigingstermijnen staat onder het kopje “ruimtelijke inrichting en bouw”, subaanduiding “illegale bebouwing, kwalificatie licht” een dwangsom genoemd van € 1.000,- per week met een maximum van tien keer. Hieruit volgt echter niet dat en waarom verweerder meteen tot oplegging van het maximumbedrag in één keer is overgegaan. De rechtbank is daarom van oordeel dat de opgelegde dwangsom niet in overeenstemming met deze Leidraad is. Dat leidt er vervolgens ook toe dat de rechtbank aanleiding ziet om de hoogte van de dwangsom te matigen en deze, conform de Leidraad, te bepalen op € 1.000,- per week, met een maximum van 5.000,-.

Vanwege het geconstateerde motiveringsgebrek (artikel 7:12 Awb) met betrekking tot de hoogte van de dwangsom en de strijd met het bepaalde artikel 5:32b, derde lid, van de Awb als gevolg daarvan, zal het bestreden besluit worden vernietigd. De beroepsgrond slaagt.

9. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd.

10. De rechtbank ziet in dit geval aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en aan te passen zoals in het dictum is weergegeven.

11. Ook bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht voor het beroep vergoedt. Voor een verdere proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.R. ten Berge, rechter, in aanwezigheid van mr. A.W. Martens, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 5 juli 2022.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Artikel 2.1

1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,

Besluit omgevingsrecht, bijlage II

Artikel 1

1. In deze bijlage wordt verstaan onder:

bijbehorend bouwwerk: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak;

Artikel 2

Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:

10. tuinmeubilair, mits niet hoger dan 2,5 m;

11. een sport- of speeltoestel voor uitsluitend particulier gebruik, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. niet hoger dan 2,5 m, en

b. uitsluitend functionerend met behulp van de zwaartekracht of de fysieke kracht van de mens;

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:32b

3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.

Bestemmingsplan “Kom”

Artikel 1

In deze voorschriften wordt verstaan onder:

(…)

14. bijgebouw: een gebouw, behorende bij en dienstbaar aan een op hetzelfde bouwperceel gelegen hoofdgebouw, dat in functioneel en architectonisch opzicht ondergeschikt is aan en ten dienste staat van het hoofdgebouw;

(…)

26. gebouw: elk bouwwerk, dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt;

(…)

Artikel 11

Doeleindenomschrijving

1. De op de plankaart voor "Verkeer en verblijf" aangewezen gronden zijn bestemd voor verkeers- en verblijfsactiviteiten, alsmede nutsvoorziening.

Bouwvoorschriften

2. Ten behoeve van de in lid 1 genoemde doeleinden mogen, met inachtneming van de in lid 3 t/m 4 genoemde bepalingen, de daarbij behorende gebouwen, andere bouwwerken en andere werken worden gerealiseerd.

3. Voor het bouwen van gebouwen gelden de volgende bepalingen:

a. de hoogte van gebouwen mag niet meer bedragen dan 3 meter;

b. de oppervlakte van een gebouw ten behoeve van de bestemming mag maximaal 15 m² bedragen;

4. Voor het bouwen van andere bouwwerken geldt, dat deze uitsluitend zijn toegestaan voor zover (en in het geval dat) de in artikel 43 van de Woningwet genoemde situaties dit toelaten.