CBb, 04-05-2009, nr. AWB 08/258

Op 10 april 2008 heeft het College van AFM een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 19 maart 2008 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.

Bij brief van 10 juni 2008 heeft AFM de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 8 juli 2008 hebben I c.s. een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 7 april 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. AFM werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde, die werd vergezeld door P. Theule, werkzaam bij AFM. A, C en E zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Ter zitting is door de gemachtigde van I c.s. meegedeeld dat G is overleden.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voorzover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak (<www.rechtspraak.nl>, LJN BC7308). Het College volstaat met het volgende.

I c.s. hebben provisie ontvangen voor, kort gezegd, de bemiddeling bij de verkoop van een aantal door GoodWood Investments B.V. (hierna: GoodWood) aangeboden financiële producten, hierna aangeduid als de garantieproducten.

Met betrekking tot een eerder aangeboden financieel product, Groen Garantie Plan, heeft de Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) bij brief van 22 juli 2002 aan GoodWood bericht, na bestudering van de verstrekte informatie betreffende laatstgenoemd product, te oordelen dat de voorgestelde constructie niet valt onder de reikwijdte van de - toentertijd van kracht zijnde - Wet toezicht kredietwezen (hierna: Wtk 1992).

Naar aanleiding van de resultaten van een eind 2004 gestart onderzoek heeft DNB geconstateerd dat GoodWood artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 overtreedt, omdat het aanbieden van groenproducten met een terugkoopgarantie het aantrekken van opvorderbare gelden behelst, en heeft zij bij besluit van 26 mei 2005 aan GoodWood een last onder dwangsom opgelegd. Bij uitspraak van 6 september 2007 (AWB 06/620, <www.rechtspraak.nl>, LJN BB3786) heeft het College de uitspraak van de rechtbank van 30 juni 2006 (BC 05/4237-KRD, <www.rechtspraak.nl>, LJN AY3441), waarbij het beroep van GoodWood tegen de in bezwaar gewijzigde last onder dwangsom ongegrond was verklaard, vernietigd.

Op grond van bovengenoemd onderzoek heeft DNB bij vier besluiten van 21 december 2006 aan I c.s. boetes van € 5.445,-- opgelegd, omdat zij in strijd met artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 hebben bemiddeld ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.

Sedert 1 januari 2007 bevoegd hierop te beslissen, heeft AFM bij besluit van 29 juni 2007 de bezwaren van I c.s. ongegrond verklaard. Hiertegen hebben I c.s. beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft het beroep van I c.s. tegen de handhaving van de boetebesluiten van 21 december 2006 gegrond verklaard, het besluit op bezwaar van 29 juni 2007, alsook de nadere heroverwegingen van 30 november 2007 en 24 december 2007, vernietigd en de boetebesluiten herroepen. Daartoe heeft de rechtbank, voorzover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

“In zijn uitspraak van 6 september 2007 overweegt het College echter dat DNB geen voorbehoud had gemaakt in geval van wijzigingen van haar beleid terzake de beoordeling van het Groen Garantie Plan en dat het Groen Garantie Plan in juridisch opzicht niet in relevante mate van de Garantieplannen verschilt. Het College oordeelt vervolgens dat DNB eerst in redelijkheid aan GoodWood een last zou kunnen opleggen nadat zij GoodWood op de hoogte zou hebben gebracht van het ten opzichte van haar brief van 22 juli 2002 gewijzigde standpunt met betrekking tot de reikwijdte van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 en GoodWood op passende wijze in de gelegenheid zou hebben gesteld maatregelen te nemen.

Gelet op de uitdrukkelijke verwerping van het beroep op het vertrouwensbeginsel in die uitspraak door het College en zijn oordeel dat de brief van 22 juli 2002 de neerlegging van een standpunt van DNB behelst terzake de interpretatie van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992, moet de brief van DNB van 22 juli 2002 worden gezien als de verwoording van beleid van DNB inzake de uitleg van een wettelijke bepaling in relatie tot producten van GoodWood. De rechtszekerheid en het gelijkheidsbeginsel vergen dan dat niet alleen aan GoodWood terzake de Garantieplannen een beroep toekomt op die gedragslijn, maar ook aan anderen die bemiddeld hebben in de Garantieplannen. In dit verband is ook niet maatgevend of eisers persoonlijk bekend waren met de brief van DNB van 22 juli 2002. Het gaat hier immers niet om het vertrouwensbeginsel, maar om een consistente beleidstoepassing.”

De grief van AFM is gericht tegen de in rubriek 3 geciteerde overwegingen van de rechtbank, met name tegen het oordeel dat de brief van 22 juli 2002 een “verwoording [is] van beleid van DNB inzake de uitleg van een wettelijke bepaling in relatie tot producten van GoodWood”.

AFM heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte een verband aanneemt tussen het falen van een beroep door GoodWood op gerechtvaardigd vertrouwen en de kwalificatie van de mededelingen in de brief van 22 juli 2002 als de verwoording van beleid, althans door dat verband niet (nader) te motiveren, ontbeert de aangevallen uitspraak een deugdelijke motivering. Het oordeel van het College in de uitspraak van 6 september 2007 dat aan de hand van de brief van 22 juli 2002 geen beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, pleit er volgens AFM juist tegen die brief als de verwoording van beleid te kwalificeren.

Voorts heeft AFM gesteld dat de rechtbank uit het oordeel van het College in de hiervoor genoemde uitspraak, dat de brief van 22 juli 2002 een standpunt van DNB behelst ter zake de interpretatie van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992, ten onrechte heeft geconcludeerd dat de brief een “verwoording [is] van beleid van DNB inzake de uitleg van een wettelijke bepaling in relatie tot producten van GoodWood”. Voor die conclusie biedt het oordeel van het College volgens AFM geen grond, omdat geen sprake is van een beleidsregel in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), noch van een aan (een) beleid(sregel) gelijk te stellen bestendige gedragslijn. In de brief van 22 juli 2002 is volgens AFM geen regel verwoord, laat staan een algemene regel. De brief geeft naar de mening van AFM slechts het standpunt van DNB weer ten aanzien van één individueel product, te weten het Groen Garantie Plan, van één individuele instelling, te weten GoodWood. Bovendien was slechts de door GoodWood voorgelegde informatie beoordeeld en werd een voorbehoud gemaakt omtrent feiten die niet ter beoordeling waren voorgelegd. De brief bevat, aldus AFM, een rechtsoordeel omtrent de toepasselijkheid van artikel 82 Wtk 1992. Een rechtsoordeel is echter niet het in artikel 1:3, vierde lid, Awb bedoelde besluit dat bestaansvoorwaarde is voor een beleidsregel. Evenmin is sprake van het in meerdere gevallen aanhouden van een vaste lijn met betrekking tot de hantering van haar bevoegdheid, zodat ook niet van een bestendige gedragslijn kan worden gesproken. Derhalve is naar de mening van AFM ook het oordeel van de rechtbank dat bedoelde brief de verwoording van beleid van DNB inzake de uitleg van een wettelijke bepaling in relatie tot producten van GoodWood behelst, niet deugdelijk gemotiveerd.

Tevens heeft AFM erop gewezen dat de motivering van de aangevallen uitspraak niet consistent is, omdat de rechtbank afwisselend stelt dat sprake zou zijn van beleid, een gedragslijn en een standpunt.

Volgens AFM blijkt uit de uitspraak van het College van 6 september 2007 dat DNB aan GoodWood duidelijk diende te maken dat haar standpunt - en niet haar beleid - was gewijzigd. Alvorens tot het opleggen van een last onder dwangsom aan GoodWood over te kunnen gaan, diende DNB bij GoodWood terug te komen van de mededeling - het “standpunt” - in de brief. Zulks niet op grond van de eis van consistente beleidstoepassing, zoals de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld, maar op grond van de eisen van zorgvuldige besluitvorming en evenwichtige belangenafweging.

Verder heeft AFM gesteld dat het feit dat het College van oordeel is dat DNB van het ten opzichte van GoodWood ingenomen standpunt diende terug te komen, niet tot vernietiging van de aan I c.s. gerichte boetebesluiten dient te leiden. De brief van 22 juli 2002 was niet aan I c.s. gericht of gezonden. Ten tijde van belang is tussen DNB en I c.s. helemaal geen contact geweest. Volgens AFM kan dan ook niet worden geoordeeld dat DNB jegens I c.s. had dienen terug te komen van het in bedoelde brief jegens GoodWood ingenomen standpunt. De door het College geconstateerde gebreken aan de besluitvorming van DNB bij het opleggen van de last onder dwangsom aan GoodWood kunnen naar de mening van AFM niet worden geacht tevens aan de hier aan de orde zijnde besluiten te kleven.

Ter zitting van het College heeft AFM gesteld dat het in stand laten van de aangevallen uitspraak onaanvaardbare gevolgen zal hebben, omdat dit zou betekenen dat in de praktijk rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat een brief, waarin een rechtsoordeel is vervat, als beleid kan worden aangemerkt met als gevolg dat de toezichthouder gehouden is om jegens derden, die bemiddelen in andere producten dan waar de brief betrekking op heeft, af te zien van maatregelen, terwijl die derden verwijtbaar en onmiskenbaar kernbepalingen van financieel recht hebben overtreden. Aan instellingen die verwijtbaar in strijd met de wet bemiddelen in het ene product kan volgens AFM geen beroep toekomen op een brief waarin een standpunt van de toezichthouder over een ander product jegens een aanbieder daarvan is gegeven. Op bemiddelaars rust een zorgplicht om zelf te onderzoeken of een product aan de wettelijke eisen voldoet. Niet alleen komt de rechtszekerheid in gevaar, maar bovendien leidt dit tot onaanvaardbare gevolgen voor de effectiviteit van het toezicht op de financiële markten, en daarmee voor het vertrouwen in die markten.

I c.s. hebben zich, samengevat, op het standpunt gesteld dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de brief van 22 juli 2002 moet worden gezien als de verwoording van beleid van DNB inzake de uitleg van een wettelijke bepaling in relatie tot producten van GoodWood en dat de rechtszekerheid en het gelijkheidsbeginsel vergen dat ook aan anderen die bemiddeld hebben in de garantieproducten een beroep op dit beleid toekomt. Hoewel de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat uit oogpunt van consistente beleidtoepassing niet maatgevend is of I c.s. persoonlijk bekend waren met de brief van DNB van 22 juli 2002, benadrukken I c.s. dat zij ten tijde van belang wel degelijk kennis droegen van het feit dat DNB de constructie die aan deze garantieproducten ten grondslag lag, had geaccordeerd.

Ter beoordeling van het College staat of de aangevallen uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat AFM niet in redelijkheid tot boeteoplegging aan I c.s. heeft kunnen overgaan, in rechte stand kan houden.

In de uitspraak van 6 september 2007 heeft het College met betrekking tot de aan GoodWood opgelegde last onder dwangsom geoordeeld dat het Groen Garantie Plan, ten aanzien waarvan DNB bij brief van 22 juli 2002 aan GoodWood had meegedeeld dat deze ‘constructie’ niet onder de reikwijdte van de Wtk 1992 valt, niet in juridisch relevante mate verschilt van de nadien aangeboden garantieproducten, waarop de last onder dwangsom zag. Voorts heeft het College in die uitspraak geoordeeld dat, mede gelet daarop, DNB uit een oogpunt van zorgvuldige besluitvorming en evenwichtige belangenafweging gehouden was, alvorens tot het opleggen van een last onder dwangsom te komen, aan GoodWood op voldoende kenbare wijze duidelijk te maken dat haar in de brief van 22 juli 2002 neergelegde standpunt met betrekking tot de reikwijdte van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 was gewijzigd en GoodWood in verband daarmee op passende wijze in de gelegenheid te stellen maatregelen te nemen om aan de geconstateerde wetsovertreding een einde te maken.

Voorzover de rechtbank uit bovengenoemde uitspraak van het College heeft opgemaakt dat de brief van 22 juli 2002 moet worden gezien als de verwoording van beleid of een bestendige gedragslijn van de toezichthouder inzake de uitleg van een wettelijke bepaling in relatie tot producten van GoodWood, berust dit oordeel op een onjuiste lezing van die uitspraak. Het College is, ook thans, van oordeel dat bedoelde brief een bestuurlijk rechtsoordeel behelst met betrekking tot de wettelijke toelaatbaarheid van de ‘constructie’ waarop het product genaamd Groen Garantie Plan is gebaseerd. In zoverre is het College met AFM van oordeel dat de aangevallen uitspraak niet wordt gedragen door een deugdelijke motivering.

Dat de toezichthouder het aanbieden van de garantieproducten als een overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 beschouwt - terwijl hij voordien met betrekking tot het daar niet in juridisch relevante mate van verschillende Groen Garantie Plan van mening was dat dit niet het geval is - brengt met zich dat de toezichthouder moet worden geacht van zijn aanvankelijk gegeven bestuurlijk rechtsoordeel te zijn teruggekomen. Naar het oordeel van het College geldt in de thans aan de orde zijnde gevallen evenzeer dat AFM uit een oogpunt van zorgvuldige besluitvorming en evenwichtige belangenafweging niet tot het naar aanleiding van dit veranderde inzicht opleggen van sancties kon komen, zonder eerst op voldoende kenbare wijze duidelijk te maken dat haar standpunt was gewijzigd.

Het College deelt niet de opvatting van AFM dat de kwalificatie van de brief van 22 juli 2002 als bestuurlijk rechtsoordeel onvermijdelijk tot gevolg heeft dat louter degene aan wie dit schrijven is gericht, te weten GoodWood, toekomt zich daarop te beroepen. Naar het oordeel van het College geeft AFM zich met deze beperkte visie op het bereik van de brief onvoldoende rekenschap van het feit dat GoodWood zich indertijd tot DNB heeft gewend met het oogmerk een product in de markt te zetten en dat deze aanbieder er belang bij had het verkregen rechtsoordeel met derden te delen. Gelet hierop, en in aanmerking genomen dat AFM ermee bekend was dat GoodWood bij het aan de man brengen van haar producten gebruik maakte van de diensten van (sub)tussenpersonen, had voor AFM duidelijk moeten en kunnen zijn dat kennis omtrent het door DNB gegeven rechtsoordeel niet tot GoodWood beperkt is gebleven.

Met betrekking tot de verplichting om het, achteraf gezien onjuiste, rechtsoordeel omtrent de toelaatbaarheid van de door GoodWood gehanteerde ‘constructie’ op voldoende kenbare wijze te herroepen, is naar het oordeel van het College derhalve niet zonder betekenis dat dit rechtsoordeel tevens bekend was bij derden. Ten aanzien van die derden kan, zoals gezegd, slechts in redelijkheid tot het opleggen van een sanctie worden overgaan indien voldoende is komen vast te staan dat zij eveneens van het gewijzigde inzicht van de toezichthouder kennis hebben kunnen nemen. Dit geldt temeer nu in het onderhavige geval geen sprake is van oplegging van een last onder dwangsom, maar van oplegging van een bestuurlijke boete voor gedragingen die in het verleden hebben plaatsgevonden.

Niet, althans onvoldoende, bestreden is dat I c.s. behoorden tot de kring van personen die kennis hadden van het in de brief van 22 juli 2002 neergelegde bestuurlijke rechtsoordeel. Voorts staat voor het College vast dat aan I c.s., alvorens zij met bestuurlijke boetes werden geconfronteerd, nimmer rechtstreeks, via GoodWood of langs andere voor hen kenbare weg duidelijk is gemaakt dat het rechtsoordeel met betrekking tot de reikwijdte van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 was herroepen.

Voorzover AFM in dit verband heeft gesteld dat (sub)tussenpersonen in beginsel een zorgplicht hebben zelf te onderzoeken of de door hen aangeboden producten aan de wettelijke vereisten voldoen, is het College van oordeel dat bedoelde plicht niet wegneemt dat de tussenpersonen die betrokken waren bij de verkoop van deze garantieproducten reeds van het rechtsoordeel van de toezichthouder omtrent de bij die producten gehanteerde ‘constructie’ op de hoogte waren. AFM heeft ook geenszins aannemelijk gemaakt dat indien een tussenpersoon ten tijde van belang de toezichthouder om nadere informatie had gevraagd er andere informatie zou zijn verstrekt dan in de brief van 22 juli 2002 was neergelegd.

Het voorgaande leidt het College tot het oordeel dat, omdat de herroeping van het eerder bij brief van 22 juli 2002 gegeven bestuurlijk rechtsoordeel niet op voldoende kenbare wijze aan I c.s. duidelijk is gemaakt, AFM in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het aan I c.s. opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992. Mitsdien komt de aangevallen uitspraak, onder verbetering van de motivering, voor bevestiging in aanmerking.

Het College acht voorts termen aanwezig AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de kosten die I c.s. redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep. Deze kosten zijn vastgesteld op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en bedragen € 644,-- (1 punt voor de indiening van een verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, wegingsfactor 1 en een bedrag per punt van

€ 322,--).

Nu de aangevallen uitspraak in stand wordt gelaten, dient ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie griffierecht te worden geheven van AFM.

Het College