2.3.3 Rechtsvinding en rechtsvorming: een semantische discussie?

Hoewel de codificatiegedachte ervan uitgaat dat al het recht steeds in de wet te vinden zou moeten zijn (‘rechtsvinding’),1 is dat de facto niet altijd het geval. Wetteksten zijn niet altijd duidelijk of bevatten bewust open normen en begrippen (de ‘maatschappelijke betamelijkheid’ van art. 6:162 BW, de ‘redelijkheid en billijkheid’, maar ook de ‘behoorlijke taakvervulling’ van art. 2:9 BW), die bedoeld zijn om geïnterpreteerd te worden. De wetgever speelt daarmee in op het feit dat hij niet alles kan voorzien2 en zorgt op deze manier ervoor dat ook niet-voorziene gevallen onder die wettelijke bepalingen kunnen vallen.3 De rechter moet het recht invullen, (open) wetsbepalingen uitleggen en daarbij kunnen maatschappelijke ontwikkelingen een rol spelen.4 Dit doet zich bijvoorbeeld ook voor wanneer wetten zijn verouderd. De wet is namelijk het resultaat van tijd-, plaats- en cultuurgebonden inzichten. In de literatuur wordt deze zingeving, althans deze rechtstoepassing, door de rechter ook als rechtsvorming in plaats van rechtsvinding aangemerkt.5 Gelet op het voorgaande wordt in de literatuur gesteld dat de leer van de machtenscheiding, de trias politica, in de praktijk niet in al zijn scherpte houdbaar is. Rechtsvorming is daarom niet steeds exclusief aan de wetgever voorbehouden en de rechter levert daar soms een noodzakelijke bijdrage aan.6

Tegelijkertijd wordt in de literatuur gesteld dat niet de indruk dient te ontstaan dat rechtsvorming een essentieel onderdeel is van de taak van de rechter. Het ‘rechtsvormend’ aspect bij de totstandkoming van beslissingen zou hoofdzakelijk een rol spelen bij a-typische gevallen die in geen enkel patroon vallen en waarin de wetgever niet heeft voorzien.7 Er blijven namelijk staatsrechtelijke bedenkingen bij rechtsvorming door de rechter (in strikte zin), omdat het evenwicht tussen de staatsmachten – de verdeling op basis van de trias politica – ernstig erdoor zou worden verstoord.8 Rechtsvorming (in strikte zin), de creatie van rechtsregels, is in de eerste plaats een taak van de wetgever.9 De rechtsvorming (in strikte zin) van de rechter als wetgever-plaatsvervanger behoeft daarom een bijzondere legitimatie. Deze legitimatie lijkt alleen gegeven in de gevallen waarin de behoefte aan het stellen van een regel algemeen erkend wordt, de wetgever in gebreke is gebleven en duidelijk is in welke richting de oplossing gezocht moet worden zonder dat de rechter daardoor verzeild raakt in maatschappelijke en politieke controverses.10 Zo kan worden voorgesteld dat in een specifieke zaak de rechter ook buiten de landsgrenzen dient te kijken om te beoordelen wat rechtens is. Nederland maakt nu eenmaal deel uit van een internationale (‘meerlagige’) rechtsorde, zodat de rechter niet alleen de Nederlandse wet dient toe te passen, maar ook in Nederland recht dient te vormen dat niet op de Nederlandse wet is gebaseerd. Van Gestel en Loth stellen in dit verband dat wij onze opvattingen over rechterlijke rechtsvinding moeten herijken in het licht van de rechter in een meerlagige rechtsorde.11 Rechterlijk activisme (in de zin van rechtsvorming door het stellen van regels) is volgens hen verdedigbaar zolang en voor zover democratische kanalen niet goed functioneren.12

Bij de niet a-typische gevallen, en dat is de overgrote meerderheid van de door de rechter te behandelen zaken, vindt de rechter in de wet voldoende aanknopingspunten voor een oplossing. Ook dan is van een automatische toepassing van de wet, waarbij de rechter slechts spreekbuis is van de wetgever, meestal echter geen sprake. Door de wet te interpreteren en door de feiten in de hem voorliggende zaak toe te spitsen op de wettelijke regel, doet de rechter in feite namelijk ook aan rechtsvorming en ligt zijn bijdrage in het verlengde van de rechtsvorming door de wetgever.13

Uit het voorgaande kan een semantische discussie worden afgeleid. Wat betekent ‘rechtsvorming’ eigenlijk? Toen Asser nog raadsheer was bij de Hoge Raad schreef hij daarover:

Kortmann meende in dezelfde bijdrage dat de rechter beter op zijn traditionele plaats had kunnen blijven15 en betoogde in zijn afscheidscollege dat rechters niet rechtsvormend bezig mogen zijn, omdat zij daarmee op de stoel van de wetgever plaatsnemen.16

Hammerstein, eveneens oud-raadsheer bij de Hoge Raad, schreef het volgende:

Schutte schreef in reactie hierop – in lijn met de visie van Kortmann – dat hij onder rechtsvorming niet begrijpt:

Schutte concludeerde vervolgens:

Boogaard en Uzman constateerden voorts dat de kritiek van Kortmann op rechtsvorming door de rechter wordt veroorzaakt door de betekenis die Kortmann aan de term ‘rechtsvorming’ geeft:

Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat wat er ook zij van de betekenis van rechtsvorming, zowel de ‘voorstanders’ als de ‘tegenstanders’ van ‘rechtsvorming’ de mening zijn toegedaan dat de rechter de bevoegdheid heeft in wetten vastgelegde open normen uit te leggen en in te vullen. De ene noemt dit rechtsvorming, de ander niet.20 Het belang van deze discussie zie ik niet.21 Het is niet zo zwart-wit als men soms doet voorkomen.22 Davids, oud-President van de Hoge Raad, merkte dan ook op dat het betoog van Kortmann reacties van voor- en tegenstanders van rechtsvorming losmaakte,23 maar ook dat dit misschien eerder een debat van semantische aard was.24 Hij constateerde in dat verband dat (i) Hammerstein rechtsvorming zag als het zoeken naar antwoorden op rechtsvragen die niet volledig worden bepaald door geldend recht25, (ii) Kortmann rechtsvorming zag als vorming van geheel nieuw recht zonder wettelijke grondslag en (iii) Boogaard en Uzman tot de conclusie kwamen dat het erop lijkt dat de Hoge Raad, waar hij spreekt over zijn ‘rechtsvormende taak’, uitsluitend doelt op het invullen van open normen, de ontwikkeling van beginselen en van bestaand geschreven recht.

Wellicht zouden we gelet op al het voorgaande, ter beslechting van de discussie over rechtsvorming, als middenweg kunnen spreken van ‘rechtsvormende rechtsvinding’ wanneer de rechter recht spreekt door het toepassen, interpreteren en uitleggen van open normen. De term ‘rechtsvorming’ zou dan gehanteerd kunnen worden voor het geval waarin sprake is van het creëren van een nieuwe norm door de rechter die niet terug te voeren is op een wettelijke bepaling en waarbij de rechter derhalve op een rechtspolitieke wijze tot zijn beslissing is gekomen.26 De term ‘rechtsvormende rechtsvinding’ zou dan gebruikt kunnen worden voor alle gevallen waarin een rechtswetenschappelijk proces van het toepassen van interpretatie- en redeneermethoden heeft plaatsgevonden, waarbij een door de wetgever reeds gecreëerde (open) norm, vastgelegd in een wettelijke regel, voor de rechter als basis heeft gediend. Het recht wordt daarbij namelijk nog steeds ‘gevonden’ in de wettelijke regel die geïnterpreteerd wordt en die op basis van een bepaalde redeneerwijze op de onderliggende feiten wordt toegepast. In sommige gevallen van dat ‘rechtsvormende rechtsvindings’-proces zullen nieuwe maatschappelijke inzichten en/of ontwikkelingen aanleiding geven het recht te verfijnen en/of een bepaalde regel naar analogie toe te passen op een geval dat voorheen niet door die regel werd bestreken. De Hoge Raad speelt bij dit alles uiteraard een belangrijke rol. Zijn uitspraken hebben soms een betekenis die boven het concrete geschil uitstijgt waardoor deze uitspraken kunnen doorwerken in vele honderden, zo niet duizenden zaken in feitelijke instanties.27 In de literatuur wordt begrijpelijk gesteld dat deze uitspraken rechtsvormende meerwaarde hebben en dat het feit dat rechters rechtsvormend bezig zijn, niet ter discussie staat.28

In de literatuur wordt het door mij gemaakte onderscheid tussen rechtsvorming en rechtsvormende rechtsvinding overigens ook onderkend, doch niet expliciet gemaakt.29 Dat is ook begrijpelijk. Het interpreteren en toepassen van (vage) wettelijke regels kan begrijpelijk als ‘rechtsvorming’ worden aangemerkt, omdat de rechter in een specifieke zaak, die geen gelijkenissen heeft met eerdere zaken, een vage wettelijke term invulling geeft en daarmee het recht nader vorm geeft. Iedere rechter (dus ook de lagere rechter) heeft te maken met gevallen waarin hij niet alleen de zaak zelf beslist, maar ook door zijn beslissing en motivering ervan een meer algemene norm formuleert en daarmee dus iets nieuws toevoegt aan ons recht.30 Wanneer een rechter in feitelijke instantie uitleg geeft aan een wettelijke bepaling, zou daarom gesproken kunnen worden van rechtsvorming of rechtsontwikkeling. Davids merkte op:

De laatste oud-President van de Hoge Raad Corstens merkte in dit verband op:

Het recht wordt dan dus ‘kenbaar’, aldus Corstens (of anders gezegd, het recht wordt zo ‘gevonden’). Maar omdat het recht alleen ‘gevonden’ kan worden door toepassing van (wettelijke) regels in concrete gevallen wordt tegelijkertijd recht ‘gevormd’. Het ‘vinden’ en het ‘vormen’ van het recht gaan dus hand in hand. Ik denk dat de term ‘rechtsvormende rechtsvinding’ hier dan ook goed op zijn plaats is.

Waar het gaat om rechtsvorming in de hiervoor bedoelde strikte zin bestaat mijns inziens weinig discussie in de literatuur. Dat is iets waarmee de rechter zich in beginsel niet bezig dient te houden. Kortmann heeft dat redelijk onomwonden betoogd, maar het is ook op te maken uit de meerderheid van de andere literatuur, waaronder de hiervoor behandelde literatuur afkomstig van (oud-) raadsheren van de Hoge Raad. Ik zeg dat de rechter zich ‘in beginsel’ niet bezig dient te houden met rechtsvorming in strikte zin, omdat er vanzelfsprekend gevallen zijn wanneer de rechter dat wel moet doen. Soms kan de politiek niet of niet tijdig tot oplossingen komen voor lastige kwesties. Dat is bijvoorbeeld het geval bij technische ontwikkelingen waar de wet nog geen rekening mee heeft gehouden, of wanneer nationaal recht in strijd wordt geacht met internationaal recht. Als de rechter dan met een zaak wordt geconfronteerd waarin die kwestie speelt, zal hij een antwoord moeten geven gelet op zijn verplichting ex art. 13 Wet AB.Corstens 2015, p. 63.In dat geval zal de rechter dus in zekere zin aan rechtspolitiek doen.

Daarbij dient de rechter echter nog immer de nodige terughoudendheid te betrachten, zoals blijkt uit de door oud-President van de Hoge Raad Martens in 2000 uiteengezette uitgangspunten die daarbij in acht dienen te worden genomen.33 Ik zal daar nu niet verder op ingaan en wil mij beperken tot de conclusie dat rechtsvorming in strikte zin door de Hoge Raad nog steeds eerder uitzondering dan regel is. In dat verband is het goed om stil te staan bij art. 81 lid 1 Wet RO.