RvA bouwgeschillen, 11-05-2023, nr. 37.571

F. betwisten de bevoegdheid van de RvA, (onder meer) stellende dat zij de overeenkomst met A. niet hebben ondertekend. Zij concluderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te oordelen dat de RvA onbevoegd is van de vorderingen van A. kennis te nemen en A. te veroordelen in de kosten van de procedure, daaronder mede begrepen de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van F.

A. voert gemotiveerd verweer in het incident en concludeert te oordelen tot bevoegdheid van de RvA met veroordeling van F. in de kosten van het incident.

Arbiters gaan uit van de volgende feiten:

A. heeft in het verleden zaken gedaan met G. in diens hoedanigheid van projectontwikkelaar, laatstelijk met betrekking tot het project H.-kerk te X… G. is de echtgenoot van B… In de naast de H.-kerk gelegen pastorie wilde G. twee appartementen realiseren, één voor hemzelf en zijn echtgenote en één voor hun dochter en haar partner, E… De aannemingsovereenkomst voor die appartementen moest (aanvankelijk) op naam komen van zijn echtgenote B. en hun dochter. Nadat A. en G. hebben onderhandeld over de inhoud van de aannemingsovereenkomst heeft A. een concept overeenkomst naar het e-mailadres van B. gestuurd, dat ook door haar echtgenoot G. wordt gebruikt. Daarbij zijn geen algemene voorwaarden gevoegd. Vervolgens heeft G. contact gehad met A. en aangegeven dat de partner van zijn dochter, E., ook aan de overeenkomst moest worden toegevoegd. A. heeft vervolgens de overeenkomst aangepast. A. heeft een document in het geding gebracht dat als opschrift heeft ‘Aannemingsovereenkomst I. te X.’ (hierna: het document). Het document is voorzien van handtekeningen onder de getypte namen van partijen en vermeldt als datum van ondertekening 27 juli 2021. A. heeft werkzaamheden aan de appartementen verricht en daarvoor facturen gestuurd. Die facturen zijn tot een bedrag van € 112.436,96 voldaan en tot een bedrag van € 429.760,92 inclusief btw onbetaald gebleven.

De gemachtigde van A. heeft F. bij brief van 13 september 2022 (onder meer) het volgende laten weten:

In artikel 12 van het document is een arbitraal beding opgenomen dat als volgt is geformuleerd:

F. betwisten dat zij het document hebben ondertekend en ook dat zij de door A. gestelde, daarin belichaamde aannemingsovereenkomst hebben willen aangaan. Volgens B. heeft zij alleen enkele mondelinge opdrachten gegeven aan A…

A. stelt dat het document door of namens F. is ondertekend en dat op verzoek van G. naast de algemene leveringsvoorwaarden van A. (bijlage 5 bij productie 2) ook de UAV 2012 op de door haar gestelde overeenkomst van toepassing zijn verklaard. In beide sets algemene voorwaarden is ook een arbitraal beding opgenomen dat verwijst naar de RvA en zijn statuten.

F. betwisten dat G. heeft verzocht om de UAV 2012 van toepassing te verklaren. Zij stellen dat de UAV 2012 niet aan hen ter hand zijn gesteld en beroepen zich op de nietigheid van het daarin opgenomen arbitraal beding.

Verder betwisten zij dat de algemene leveringsvoorwaarden van A. aan hen ter hand zijn gesteld. Zij wijzen erop dat in het document staat vermeld dat de bijlagen daarbij door partijen voor akkoord zijn geparafeerd. De algemene leveringsvoorwaarden zijn echter alleen door A. geparafeerd.

Of F. het in rechtsoverweging 6 genoemde document daadwerkelijk hebben ondertekend respectievelijk of daarvan de UAV 2012 en de algemene leveringsvoorwaarden van A. deel uitmaken kan hier in het midden blijven. Ook als daarvan namelijk wordt uitgegaan, zijn arbiters van oordeel dat zij niet bevoegd zijn om van het geschil van partijen kennis te nemen. Redengevend is daarvoor het volgende.

Arbiters stellen vast dat het arbitraal beding in artikel 12 van het document beoogt de geschillenbeslechting tussen de partijen te regelen. Ter zitting is van de zijde van A. erkend dat dit beding naar zijn aard bestemd is om in meer overeenkomsten op te worden genomen en in zoverre gaat het dus wat arbiters betreft om een algemene voorwaarde, waarvan A. als de gebruiker in de zin van artikel 6:232 e.v. BW moet worden beschouwd. Dat A. naar haar zeggen gewoonlijk met consumenten contracteert op basis van een Woningborg garantieregeling doet hier niet aan af.

A. betwist op zichzelf niet dat F. consumenten zijn, dat wil zeggen dat zij de contractrelatie met A. niet zijn aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf. A. meent echter dat F. geen consumentenbescherming toekomt omdat:

Tijdens de mondelinge behandeling is arbiters gebleken dat C. een eenmanszaak is van B… Van de zijde van F. is ter zitting betwist dat C. zich bezighoudt met projectontwikkeling. Door A. is ter zake geen bewijs aangeboden. Wat daarvan echter verder ook zij, tussen partijen staat vast dat de gestelde overeenkomst niet is aangegaan door natuurlijke personen in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf, maar als natuurlijke personen ten behoeve van een te verbouwen privéwoning. Dit geldt voor B., maar zeker ook voor D. en E… Naar het oordeel van arbiters moeten de drie contractpartners van A. daarom als consumenten worden beschouwd, wat betekent dat zij de bescherming van onder meer artikel 6:236 BW genieten.

Artikel 6:236, aanhef en onder n, BW bepaalt dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van ten minste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen.

In zijn arrest van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731, heeft de Hoge Raad in antwoord op prejudiciële vragen overwogen dat artikel 6:236, aanhef en onder n, BW een nationaalrechtelijke bepaling is zonder Unierechtelijke achtergrond. Bij gelegenheid van de modernisering van de regeling van arbitrage is het arbitrale beding aan de zogenoemde zwarte lijst van artikel 6:236 BW toegevoegd. De thans geldende tekst van de bepaling is op 1 januari 2015 in werking getreden en stelt buiten twijfel dat de consument, die doorgaans een zwakkere positie heeft ten opzichte van de gebruiker, niet tegen zijn wil van de overheidsrechter kan worden afgehouden (art. 17 Grondwet). De arbiter moet ambtshalve beoordelen of een arbitraal beding onredelijk bezwarend is. Daartoe dient te worden beoordeeld of het arbitraal beding voldoet aan de eisen die artikel 6:236 sub n BW daaraan stelt en of aan de consument daadwerkelijk een termijn van ten minste een maand is gegund om voor beslechting van het geschil door de rechter te kiezen.

Arbiters stellen vast dat het in artikel 12 van het document opgenomen arbitragebeding (los van de vraag of F. het document hebben ondertekend) niet voldoet aan de eisen die artikel 6:236 sub n BW daaraan stelt. Het beding gunt de wederpartij weliswaar een termijn van een maand om te kiezen, maar geeft niet, althans niet duidelijk, aan wat de keuzemogelijkheden zijn. Ook is in het beding niet aangegeven dat partijen geschilbeslechting door de gewone rechter uitsluiten. De gewone rechter wordt zelfs in het geheel niet genoemd in het beding. Dit maakt dat het beding wat arbiters betreft onredelijk bezwarend is. Een redelijke en doelmatige uitleg van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad brengt mee dat arbiters zich daarom onbevoegd dienen te verklaren om van het geschil van partijen kennis te nemen.

Arbiters overwegen ten overvloede nog dat de UAV 2012 en de algemene leveringsvoorwaarden van A. ook geen arbitragebeding bevatten dat voldoet aan de wettelijke vereisten en voorts dat de door A. gestelde bekendheid van G. met arbitrages en de UAV 2012 geen basis kan vormen voor de bevoegdheid van de RvA, nu artikel 6:236 sub n BW immers beoogt de belangen van de wederpartij van de gebruiker te beschermen en G. in deze kwestie niet als wederpartij van A. als gebruiker van algemene voorwaarden kan worden aangemerkt.

Beide partijen achten arbiters kennelijk wel bevoegd bij scheidsrechterlijk vonnis een oordeel te geven over de kosten van de procedure en van de processuele bijstand, nu zij beide daarover een vordering hebben ingesteld.

Ter zake van de kosten van dit incident overwegen arbiters dat A. als de in het ongelijk gestelde partij deze moet dragen.

De door de RvA gemaakte kosten (mede betrekking hebbend op de voorbereiding van de voor 26 april 2023 geplande mondelinge behandeling in de hoofdzaak) hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam bij moderatie € 14.295,54 bedragen (waarvan € 2.457,79 aan btw) en zijn verrekend met de door A. gedane storting.

Arbiters bepalen de door A. te betalen tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van F. met inachtneming van de Leidraad vergoeding kosten van processuele bijstand, op € 4.982,00 (één memorie (1 punt) + één mondelinge behandeling (1 punt) = 2 punten x € 2.491,00 (tarief VII) = € 4.982,00).

Ter zake van de proceskosten moet dus door A. aan F. worden voldaan € 4.982,00.

Arbiters hebben zich onbevoegd verklaard op grond van het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst (1052 lid 5 Rv., eerste zin). Uit artikel 1061f lid 1 Rv. volgt dat hoger beroep tegen dit vonnis niet mogelijk is (vgl. RvA 24 september 2020, nr. 72.214). Gelet daarop hebben F. geen belang bij de door hen gevraagde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de proces-kostenveroordeling. Hiertoe zullen arbiters dan ook niet overgaan.