5.4 Belangenafweging van artikel 7:653 lid 3 BW

Dan nu de belangenafweging van artikel 7:653 lid 3 BW. Eerst de (wets-)geschiedenis. De regeling omtrent het concurrentiebeding is van meet af aan onderdeel geweest van het wetsontwerp van de Wet op de Arbeidsovereenkomst van 13 juli 1907. Wel is tijdens de behandeling een belangrijke wijziging aangebracht met betrekking tot wat uiteindelijk de belangenafweging van lid 3 geworden is. Aanvankelijk was namelijk in de tekst van lid 1 van artikel 1637x (oud) BW, de voorloper van het huidige artikel 7:653, een extra zinsnede opgenomen, te weten:

De geldigheid van het concurrentiebeding was dus onderhevig aan een redelijkheidstoetsing van de belangen van de werknemer. Besloten is toentertijd om de redelijkheidstoets in deze vorm te laten vervallen, ten faveure van een nieuw tweede lid met de volgende tekst:

Hiermee is de nu nog altijd bestaande belangenafweging van artikel 7:653 lid 3 BW geïntroduceerd die de werknemer de mogelijkheid biedt om de rechter te vragen het beding te vernietigen, althans te beperken, waarbij deze beperking betrekking kan hebben op onder meer de duur, de geografische omvang en de inhoud van de verboden werkzaamheden.

Wat zijn die wederzijdse belangen? Uit de wetsgeschiedenis moet worden opgemaakt dat hier aan het begin van de 20^e eeuw niet al te uitgebreid bij stil is gestaan.2 De toenmalige Minister van Justitie (Van Raalte) zei er in 1906 tegen de Tweede Kamer simpelweg dit over: 'De bedoeling nu van dit artikel is duidelijk, namelijk om, wanneer het beding, om welke reden dan ook, te ver gaat, dit binnen redelijke grenzen terug te brengen'.3

De belangen van de werkgever en van de werknemer zijn door respectievelijk Loonstra en Grapperhaus vrij uitgebreid benoemd en besproken.4

Door Loonstra wordt onderscheid gemaakt tussen primaire belangen aan de zijde van beide partijen en secundaire factoren. Primair gaat het (aan werkgeverszijde) om vrees voor benadeling van de (concurrentie)positie van de werkgever, doordat de werknemer kennis draagt van bij de werkgever opgedane gespecialiseerde kennis. Aan de zijde van de werknemer wordt als primair belang bij beperking of vernietiging van het beding aangemerkt de gebondenheid aan de branche (en dus de moeilijkheden die er dan ontstaan om elders emplooi te vinden) en de onmogelijkheid om een belangrijke positieverbetering te realiseren bij een nieuwe werkgever. Van de hiervoor genoemde primaire belangen onderscheidt Loonstra dan een aantal minder belangrijke, secundaire belangen die ook een rol spelen bij de belangenafweging van artikel 7:653 lid 3. Dit laat zich als volgt samenvatten (het zijn niet zozeer belangen, als wel factoren die een rol spelen in de belangenafweging):

Grapperhaus maakt een onderscheid tussen werkgeversbelangen, werknemersbelangen en niet specifiek als werkgevers- of werknemersbelang te beschouwen factoren. Het is goed voor de gedachtebepaling om hier de uitwerking door Grapperhaus van de genoemde drie categorieën nader te beschouwen. De eerste categorie is die van het werkgeversbelang. Als invalshoek om werkgeversbelang te determineren noemt hij allereerst 'de intrinsieke waarde van het bedrijfsdebiet'. Het gaat dan om de mogelijke overstap van relaties, het aanbieden van soortgelijke producten, het tenietgaan van omvangrijke gedane investeringen, bijzondere kennis over het bedrijf van werkgever (op het gebied van producten, productiemethoden, verkoop en marketing, clientèle en eigen personeel) of, zonder verdere duiding, het afkalven van het door de werkgever opgebouwd debiet. De tweede invalshoek, die de eerste deels overlapt, betreft de 'bijzondere vaardigheden en kwaliteiten van de werknemer'. In deze gevallen gaat het om het verlies voor de werkgever van specifieke kennis of deskundigheid van de werknemer, om een sleutelpositie van de werknemer, het verloren gaan van investeringen in de werknemer, het zoeken of inwerken van opvolgers en de bijzondere kennis van de werknemer aangaande het werkgeversdebiet. Grapperhaus voegt hier aan toe, dat het belang van de werkgever niet alleen gelegen is in de bescherming van de intrinsieke waarde van zijn bedrijfsdebiet, maar dat daarnaast ook werkelijk sprake moet zijn van concurrentiegevaar.

De tweede categorie, het werknemersbelang, werkt Grapperhaus uit in drie categorieën:

De derde categorie (bestaande uit niet specifiek als werkgevers- of werknemersbelang te beschouwen factoren) valt te vergelijken met de secundaire factoren van Loonstra, omdat het, aldus Grapperhaus, factoren zijn waaraan de rechter in de praktijk veel waarde toekent, ook al 'kan er niet van worden gezegd dat het primair om een werkgevers- of werknemersbelang gaat'. Hij brengt deze onder in drie subcategorieën:

Een interessante constatering van Grapperhaus is ten slotte dat omstandigheden, die niet zozeer een werkgeversbelang, maar eerder het belang van derden of het algemeen belang betreffen, niet meegewogen mogen worden bij de toetsing van lid 3 van artikel 7:653 BW.5

Al met al kan geconcludeerd worden dat de belangenafweging van artikel 7:653 lid 3 BW zich niet leent voor een al te eenvoudige rubricering in twee categorieën met respectievelijk werkgeversbelangen en werknemersbelangen. In het kader van dit onderzoek is het belangrijker om na te gaan welke van de genoemde belangen/factoren nu beïnvloed worden door het faillissement van de werkgever. Daartoe wordt in de volgende paragraaf relevante rechtspraak geanalyseerd.