2.3.4 De or als orgaan van de vennootschap?

Hierboven heb ik uiteengezet dat de begrippen onderneming en vennootschap (met betrekking tot medezeggenschap) van werknemers niet goed van elkaar te onderscheiden zijn. Daaropvolgende vragen zijn of de or als een orgaan van de vennootschap (rechtspersoon) moet worden beschouwd en of hij onder de algemene bepalingen van Boek 2 BW valt, in het bijzonder art. 2:8 en de artikelen 2:14-16 BW.

Om deze vraag te beantwoorden is allereerst relevant wat moet worden verstaan onder een orgaan. Van Schilfgaarde, Winter en Wezeman omschrijven een orgaan van de BV en NV als een “uit een of meer personen bestaande functionele eenheid die door de wet of de statuten met beslissingsbevoegdheid in vennootschappelijke aangelegenheden is bekleed”.1 Slagter definieert een orgaan als een persoon of een combinatie van personen indien deze krachtens wet of statuten bevoegd is de wil van de vennootschap te bepalen, op beslissende wijze te beïnvloeden of namens de rechtspersoon tot uiting te brengen.2 Op grond van beide definities lijkt doorslaggevend te zijn dat een persoon of groep personen op basis van de wet of statuten bevoegdheden heeft ten aanzien van de organisatie of het beleid van de vennootschap. Zulke bevoegdheden heeft de or, nu hij commissarissen kan aanbevelen en in de gelegenheid moet worden gesteld zijn standpunt te bepalen ten aanzien van aandeelhoudersbesluiten. Moet daarbij sprake zijn van beslissende invloed? De or kan immers op basis van Boek 2 BW geen zelfstandige beslissingen nemen. Het spreekrecht en het algemene aanbevelingsrecht zijn adviserende bevoegdheden, en bij het versterkte aanbevelingsrecht is het uiteindelijk de AV(A) die benoemt. Volgens Lennarts is doorslaggevende invloed niet noodzakelijk: ook een adviserend college kan een orgaan van de vennootschap zijn.3

In art. 2:78a/189a BW, waarin de organen van de NV en BV worden opgesomd, wordt de or niet genoemd. Een strikte lezing leert echter dat dit artikel slechts betrekking heeft op een aantal bepalingen uit het kapitaalbeschermingsrecht, en niet op Boek 2 BW als geheel.

Ook het feit dat de or verbonden is aan de onderneming heeft mijns inziens niet tot gevolg dat de or onmogelijk een orgaan van de onderneming kan zijn. Net als Slagter en Sanders ben ik daarom van mening dat de or zowel aan de onderneming als aan de vennootschap is verbonden.4 Sanders ziet de or, naast de AV(A), het bestuur en de RVC, als het vierde orgaan van een kapitaalvennootschap.5 Maeijer6 is een iets genuanceerdere mening toegedaan. Naar zijn mening is de or in het algemeen geen orgaan van de vennootschap, maar valt wel te betogen dat de or een orgaan van de vennootschap is voor zover hem in het normenstelsel van Boek 2 BW een rol is toebedeeld op grond van de structuurregeling. Deze benadering heeft tot gevolg dat de or een orgaan van de vennootschap is wanneer hem een wettelijke taak toekomt, en daarbuiten niet. Onduidelijk is dan bijvoorbeeld of de bepalingen in het eerste hoofdstuk niet van toepassing zijn, bijvoorbeeld art. 2:8 en 2:14-16 BW, die voor een deel overigens een ruimere reikwijdte hebben dan het orgaanbegrip. Van Schilfgaarde, Winter en Wezeman stellen voorop dat de or in beginsel een orgaan van de onderneming is. Naarmate de vennootschapsorganisatie en de onderneming meer naar elkaar toe groeien, kan de or naar hun mening echter uitgroeien tot een orgaan van de vennootschap.7 Een voorbeeld van dat naar elkaar toe groeien van vennootschap en onderneming is de structuurregeling.8 Daarnaast kan gewezen worden op de rol van de or in het enquêterecht en de spreekrechten bij de NV. Geconstateerd kan worden dat de rol van de or in het vennootschapsrecht de laatste jaren is toegenomen en dat hij een factor van belang in Boek 2 BW is. Dit rechtvaardigt mijns inziens dat de or beschouwd moet worden als een orgaan van de rechtspersoon. De gevolgen van deze aanduiding bespreek ik later (paragraaf 2.6.7en 2.6.8).