7.6.1 De Cryo-Save-beschikking

In de Cryo-Save-beschikking1 ging het om het agenderingsrecht van de aandeelhouders van een NV als vastgelegd in art. 2:114a BW. Een aandeelhouder wilde gebruik maken van zijn agenderingsrecht zonder het bestuur van de vennootschap een zogeheten responstijd te gunnen. Het bestuur wist de ondernemingskamer te bewegen tot het (bij wijze van onmiddellijke voorziening) verdagen van deze aandeelhoudersvergadering.

De ondernemingskamer baseert zich in zijn beschikking op Nederlandse corporate governance code, meer specifiek op bepaling II.1.9 en IV.4.4 daarvan. Op grond daarvan kan het bestuur een responstijd van maximaal 180 dagen inroepen, indien een aandeelhouder met behulp van zijn agenderingsrecht een voorstel tot besluit wil agenderen dat kan leiden tot een strategiewijziging. Tijdens de responsperiode zou het een aandeelhouder niet zijn toegestaan om dat besluit te agenderen. Deze verplichting uit de code kan mede kleur geven aan hetgeen de redelijkheid en billijkheid vordert2 en volgens de ondernemingskamer is dat kennelijk ook zo in dit geval. De ondernemingskamer kent dat zelfs doorslaggevende betekenis toe, want de aandeelhouder dient naar haar oordeel de responstijd te gunnen aan het bestuur, omdat hij zich redelijk en billijk dient te gedragen. Er waren in dit concrete geval, volgens de ondernemingskamer, geen omstandigheden die konden rechtvaardigen dat deze aandeelhouder zulks niet deed.

In het kader van dit betoog verwierp de ondernemingskamer ook de stelling dat de code niet in acht hoeft te worden genomen, omdat deze strijdig is met art. 2:114a BW. De redelijkheid en billijkheid geldt naast art. 2:114a BW, aldus de ondernemingskamer.

Daar stopt de redenering van de ondernemingskamer. Deze redenering is niet af.

In art. 2:114a BW is namelijk de Richtlijn Aandeelhoudersrechten geïmplementeerd.3 Voor deze implementatie kon de vennootschap een agenderingsverzoek weigeren op grond van een zwaarwichtig belang van de vennootschap. De Richtlijn Aandeelhoudersrechten noopt de Nederlandse staat echter om deze weigeringsgrond te schrappen.4 Tevens bepaalt art. 6 lid 1 van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten dat het nationale recht dient te voorzien in één specifieke termijn waarbinnen aandeelhouders hun agenderingsrecht kunnen uitoefenen. In art. 2:114a BW is deze termijn gesteld op tot uiterlijk 60 dagen voorafgaand aan de vergadering. Om die reden achtte de wetgever het strijdig met de Richtlijn Aandeelhoudersrechten om de responstijd in de Nederlandse wet te verankeren.5

Nu de in de code opgenomen responstijd strijdig is met deze richtlijn, vergen de redelijkheid en billijkheid in beginsel niet dat de responstijd in acht wordt genomen. Ook de redelijkheid en billijkheid dient immers richtlijnconform te worden toegepast.6 Het aannemen van een aanvullende verplichting die in de weg staat aan het agenderingsrecht, is dan niet mogelijk.7 Dat zou ook afbreuk doen aan de effectiviteit van het agenderingsrecht.

Dat zou slechts anders zijn, in de zeldzame gevallen waarin voorbij mag worden gegaan aan een EU-richtlijn.8 Dus als de desbetreffende aandeelhouder misbruik zou maken van zijn agenderingsrecht. Bijvoorbeeld, door de EU- richtlijn in te roepen om onrechtmatige voordelen te verkrijgen die kennelijk niets van doen hebben met de doelstelling van de betreffende richtlijn. Dat deed zich echter niet voor in de Cryo-Save-casus.

Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor het oordeel van de ondernemingskamer dat er aanleiding was om onmiddellijke voorzieningen te treffen, omdat een aandeelhouder de responstijd niet in acht wilde nemen. Aldus creëert de ondernemingskamer immers een situatie waarin door de Europese wetgever beoogde aandeelhoudersbevoegdheden worden uitgehold. Dat is een niet richtlijnconforme toepassing van art. 2:349a BW.

Mogelijk denkt de ondernemingskamer hierover dus anders blijkens de Cryo-Save-beschikking. In dat geval mag echter verwacht worden dat in de motivering van de beschikking is terug te lezen waarom de ondernemingskamer, anders dan bijvoorbeeld de wetgever, uiteenzet waarom de responstijd verenigbaar is met de Richtlijn Aandeelhoudersrechten, althans waarom het EU-recht het in dit specifieke geval toch toestaat dat het agenderingsrecht niet wordt gerespecteerd.