HvJ EU, 06-10-2021, nr. C-882/19

In het Unierecht hangen de betekenis en de omvang van het begrip ‘onderneming’ af van de regeling waarin dit begrip wordt gebruikt en de verschillende doelstellingen van die regeling. In het mededingingsrecht moet het functionele karakter van het begrip ‘onderneming’ op twee wijzen worden opgevat.

Ten eerste, zoals advocaat-generaal Jacobs heeft benadrukt in zijn conclusie in de gevoegde zaken AOK Bundesverband e.a., ‘laat [het Hof zich] leiden door de aard van de uitgeoefende activiteit en niet door de kenmerken van degenen die ze uitoefenen’.12. De mededinging bestaat in en wordt beïnvloed door economische activiteiten, en het recht dat beoogt de mededinging te beschermen kan slechts volledig doeltreffend zijn indien de regels en verboden daarvan worden toegepast op economische entiteiten. Om deze reden spreken de artikelen 101 en 102 VWEU in algemene termen van ‘ondernemingen’, zonder enige verwijzing naar hun juridische structuur. Wanneer er sprake is van een economische activiteit, zijn laatstgenoemde bepalingen van toepassing op degenen die deze activiteit uitoefenen, ongeacht hun rechtsvorm of de wettelijke of financiële voorschriften waaraan zij in een bepaalde lidstaat zijn onderworpen.13.

Ten tweede hangt de kwalificatie van een activiteit als economisch — en dus een entiteit als onderneming — met het oog op de toepassing van het mededingingsrecht, af van de onderzochte context.14. Op dezelfde wijze hangt de vraag welke entiteiten onder het begrip onderneming vallen af van het voorwerp van de verweten inbreuk.15.

Gezien het functionele karakter van het begrip ‘onderneming’ dat in de rechtspraak is vastgesteld, en het feit dat de rechtsvorm van de entiteit die de economische activiteit verricht irrelevant is, kunnen verschillende juridisch onafhankelijke entiteiten worden geacht één onderneming te vormen wanneer zij in de markt als een ‘economische eenheid’ optreden.

De doctrine van de ‘economische eenheid’ is rond de jaren 70 ontwikkeld, en het Hof heeft haar aangewend zowel om intragroepovereenkomsten van de werkingssfeer van het in het huidige artikel 101 VWEU neergelegde verbod uit te sluiten16., als om binnen een ondernemingsgroep de mededingingsverstorende gedragingen van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij toe te rekenen, aanvankelijk in situaties waarin de exceptie werd opgeworpen dat de Commissie niet bevoegd was om aan de moedermaatschappij sancties op te leggen omdat zij niet rechtstreeks binnen de Gemeenschap had gehandeld.

In het arrest van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie17. (hierna: ‘arrest ICI’), heeft het Hof de beschikking bevestigd waarbij de Commissie een sanctie had opgelegd aan de buiten de Gemeenschap gevestigde moedermaatschappij van de ICI-groep die, door gebruik te maken van haar leidinggevende bevoegdheid jegens haar in de Gemeenschap gevestigde dochterondernemingen, prijsverhogingen had kunnen doorvoeren in het kader van een onderling afgestemde gedraging waaraan alleen zij had deelgenomen.18. Op het bezwaar van die moedermaatschappij dat de inbreuk uitsluitend aan de dochterondernemingen moest worden toegerekend, antwoordde het Hof dat de omstandigheid dat de dochteronderneming ‘eigen rechtspersoonlijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten dat haar gedrag aan de moedermaatschappij [wordt] toegerekend […] met name […] wanneer [zij], haar eigen rechtspersoonlijkheid ten spijt, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt’.19. In dergelijke gevallen bracht de eenheid van dit uit zulke afzonderlijke entiteiten bestaand concern volgens het Hof met zich dat de activiteit van de dochteronderneming aan de moedermaatschappij kon worden toegerekend.20.

Na deze theorie voor het eerst te hebben geformuleerd heeft het Hof haar steeds bevestigd en nader uitgewerkt, en zowel de draagwijdte daarvan — ook buiten de context van ondernemingsgroepen21. — als de voorwaarden voor de vaststelling van het bestaan van een economische eenheid gespecificeerd, met name door te verduidelijken dat bij deze vaststelling rekening moet worden gehouden met de economische, organisatorische en juridische banden tussen de betrokken entiteiten22., die per geval kunnen verschillen en niet uitputtend kunnen worden opgesomd.23. De doctrine van de economische eenheid, die regelmatig door de Commissie wordt toegepast, is een centraal element geworden bij de vaststelling en de bestrijding van inbreuken op de mededingingsregels van de Unie.

Indien entiteiten van een en dezelfde groep een economische eenheid vormen, erkent de rechtspraak, zoals gezien, sinds het arrest ICI dat mededingingsverstorende gedragingen van de dochteronderneming aan de moedermaatschappij kunnen worden toegerekend, en dat de moeder en de dochter hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van de desbetreffende boete, zowel in geval van rechtstreekse zeggenschap als in het geval waarin de zeggenschap van de moedermaatschappij binnen de groep wordt uitgeoefend via een tussenliggende vennootschap die op haar beurt het volledige kapitaal in handen heeft van de dochteronderneming die de inbreuk heeft gepleegd.24.

Daarnaast heeft het Hof verduidelijkt dat een moedermaatschappij die direct of indirect in het bezit is van het gehele of nagenoeg gehele kapitaal van haar dochteronderneming, zodanig beslissende invloed op het gedrag van haar dochter kan uitoefenen dat deze haar marktgedrag niet zelfstandig kan bepalen25., en dat in een dergelijk geval het weerlegbare vermoeden bestaat dat die moedermaatschappij daadwerkelijk dergelijke invloed op het marktgedrag van haar dochteronderneming uitoefent26. (hierna: ‘vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed’). In die omstandigheden hoeft de Commissie, om de twee vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de opgelegde boete, uitsluitend te bewijzen dat het gehele of nagenoeg gehele kapitaal van de dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij, tenzij deze laatste, die dat vermoeden moet weerleggen, voldoende bewijs overlegt om aan te tonen dat haar dochteronderneming haar marktgedrag zelfstandig bepaalt.27. De Commissie past het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed systematisch toe, en het Hof heeft het toepassingsgebied daarvan uitgebreid tot gevallen van indirecte zeggenschap, althans wanneer die wordt uitgeoefend via een ononderbroken keten van volledige (of nagenoeg volledige) deelnemingen28., en recentelijk ook tot gevallen waarin de moedermaatschappij weliswaar niet het gehele of nagenoeg gehele kapitaal van de dochteronderneming in handen heeft, maar alle aan de aandelen van de dochter verbonden stemrechten kan uitoefenen.29. Aldus heeft het Hof verduidelijkt dat niet de kapitaalbanden als zodanig ten grondslag liggen aan dit vermoeden, maar wel de mate waarin de moedermaatschappij zeggenschap heeft over haar dochteronderneming.30. Het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed is weliswaar moeilijk te weerleggen, doch niet onweerlegbaar, om een evenwicht te garanderen tussen enerzijds de doelstelling om gedrag dat inbreuk maakt op de mededingingsregels te beteugelen en te voorkomen dat het zich opnieuw voordoet, en anderzijds de vereisten die voortvloeien uit sommige algemene beginselen van het Unierecht, zoals met name het beginsel van het vermoeden van onschuld, het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en het rechtszekerheidsbeginsel.31.

In de hierboven beschreven context rijst de vraag wat precies de grondslag is van de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor het mededingingsverstorende gedrag van haar dochteronderneming, waarmee zij voor de toepassing van het mededingingsrecht een economische eenheid vormt.

Een eerste onderzoek van de rechtspraak lijkt in beginsel twee mogelijke antwoorden op te leveren.

Enerzijds zijn in de arresten van het Hof meerdere passages te vinden waaruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat de doorslaggevende factor om de aansprakelijkheid voor het mededingingsverstorende gedrag van de dochteronderneming aan de moedermaatschappij te kunnen toerekenen, wordt gevormd door de uitoefening door de moedermaatschappij van beslissende invloed op de dochteronderneming, hetgeen inhoudt dat deze laatste haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt, doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De vaste formule die zowel het Hof als het Gerecht sinds het arrest AEG in vele arresten heeft gebruikt en die inhoudelijk in wezen hetzelfde is gebleven, luidt dat ‘het gedrag van een dochteronderneming met name dan aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend wanneer deze dochteronderneming, hoewel zij afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt’.32. In die optiek wordt de moedermaatschappij waaraan het inbreukmakende gedrag van haar dochteronderneming is toegerekend, persoonlijk veroordeeld wegens een overtreding van de mededingingsregels van de Unie die zij wordt geacht zelf te hebben begaan omdat zij een beslissende invloed uitoefende op haar dochteronderneming, die haar in staat stelde het marktgedrag van deze laatste te bepalen.33.

Anderzijds zijn in de rechtspraak eveneens meerdere elementen te vinden die pleiten voor de opvatting dat het bestaan van een economische eenheid bepalend is om de moedermaatschappij aansprakelijk te kunnen stellen voor de mededingingsverstorende gedragingen van haar dochteronderneming. Het Hof heeft meerdere malen beklemtoond dat het feit dat hier, gelet op de eigen rechtspersoonlijkheid, in formele zin sprake is van twee verschillende vennootschappen, er niet aan afdoet dat hun marktgedrag als een eenheid moet worden opgevat34., en dat zij met het oog op de toepassing van de mededingingsregels derhalve een economische eenheid, dat wil zeggen één onderneming vormen. Ofschoon het functionele begrip onderneming niet vereist dat de economische eenheid zelf rechtspersoonlijkheid heeft35., erkent de rechtspraak dat zij een soort afzonderlijke en zelfstandige persoonlijkheid heeft ten opzichte van de entiteiten waaruit zij bestaat, die overlapt met de rechtspersoonlijkheid die deze entiteiten eventueel hebben. Zo heeft het Hof sinds het arrest Akzo niet geaarzeld om de economische eenheid te definiëren als een ‘entiteit’ die de mededingingsregels kan overtreden en de ‘verantwoordelijkheid daarvoor [kan] dragen’.36. In de net beschreven optiek is de doorslaggevende factor om de moedermaatschappij aansprakelijk te kunnen stellen voor de mededingingsverstorende gedraging van de dochteronderneming dus hun marktgedrag als dat van een eenheid37., dat meerdere juridisch onafhankelijke entiteiten met elkaar verbindt in een economische eenheid.

Ik merk alvast op dat de keuze voor een van de twee hierboven aangegeven benaderingen bepalend is voor het antwoord op de vraag die het Hof in de onderhavige zaak onderzoekt.

Indien de beslissende invloed die de moedermaatschappij op de dochteronderneming heeft uitgeoefend de grondslag vormt voor de aansprakelijkheid van de eerste voor de mededingingsverstorende gedraging van de tweede, wordt indirect erkend dat deze gedraging op een bepaalde manier op de moedermaatschappij kan worden teruggevoerd, niet zozeer in de zin dat zij rechtstreeks daaraan heeft deelgenomen — vast staat dat dat niet het geval kan zijn geweest38. — als wel in de zin dat zij deze gedraging mogelijk heeft gemaakt door de dochter actief te beïnvloeden dan wel door haar leidinggevende en toezichthoudende bevoegdheden niet uit te oefenen. Indien voor deze zienswijze wordt gekozen, kan er geen enkele ruimte zijn om de dochteronderneming voor de mededingingsverstorende gedraging van de moedermaatschappij aansprakelijk te stellen, aangezien de dochteronderneming per definitie geen beslissende invloed op de moedermaatschappij uitoefent.

Indien de grondslag voor de gezamenlijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij en de dochteronderneming daarentegen wordt gevormd door de economische eenheid die op de markt als één onderneming optreedt, is er geen enkele logische reden om aansprakelijkheid wel in opwaartse richting toe te kunnen rekenen, zoals het geval was in de zaken waarin het Hof tot nog toe uitspraak heeft gedaan, maar niet in neerwaartse richting. Indien de gezamenlijke aansprakelijkheid is gebaseerd op het gezamenlijk optreden op de markt kunnen, wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan, alle partijen waaruit die eenheid bestaat aansprakelijk worden gesteld voor de mededingingsverstorende gedraging die feitelijk door een van hen is verricht.

De keuze tussen de twee zienswijzen wordt bemoeilijkt door het feit dat bij de publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, gezien de bijna strafrechtelijke aard van de opgelegde sancties, rekening moet worden gehouden met een aantal grondbeginselen, waaronder in de eerste plaats het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid, en het daaruit voortvloeiende beginsel dat de oplegging van een sanctie en de vaststelling van aansprakelijkheid schuld veronderstellen (‘nulla poena sine culpa’).39. Bij de vaststelling van de rechtsgrond voor de gezamenlijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij en de dochteronderneming voor de mededingingsverstorende gedragingen van de dochter moet er dus rekening mee worden gehouden dat dit beginsel dient te worden geëerbiedigd.

Om de redenen die ik hieronder zal uiteenzetten, ben ik van mening dat het Hof de tweede van de hierboven uiteengezette zienswijzen moet volgen, die, zoals gezien en zoals ik nader zal toelichten, reeds grotendeels in de rechtspraak is aanvaard.

In dit verband is het nuttig stil te staan bij de betekenis van het begrip ‘beslissende invloed’ en de rol die daaraan is toegekend in de structuur van de redenering op grond waarvan in de rechtspraak is erkend dat de moedermaatschappij aansprakelijk kan worden gesteld voor de mededingingsverstorende gedraging van de dochteronderneming.

Zoals gezien dient de Commissie, indien zij de moedermaatschappij aansprakelijk wil stellen, vast te stellen dat deze beslissende invloed kan uitoefenen op het gedrag van de dochterondernemingen en dit ook daadwerkelijk heeft gedaan40., tenzij zij het in punt 31 van deze conclusie genoemde weerlegbare vermoeden inroept.

Daartoe is geen bewijs vereist van een ‘specifieke invloed’ die rechtstreeks of indirect betrekking heeft op het onrechtmatige gedrag. Om de moedermaatschappij aansprakelijk te stellen is niet vereist dat wordt vastgesteld dat zij zelf bij de inbreuk betrokken was41., en evenmin dat wordt aangetoond dat zij een beslissende invloed heeft uitgeoefend op de gedragingen van de dochteronderneming die worden geacht in strijd met het mededingingsrecht te zijn. Het is evenmin noodzakelijk dat bijzondere instructies zijn gegeven met betrekking tot het gelaakte gedrag42. of dat de moedermaatschappij heeft nagelaten op passende wijze haar leidinggevende en toezichthoudende bevoegdheden uit te oefenen om dit gedrag te voorkomen.43. De beoordeling of beslissende invloed is uitgeoefend hoeft niet beperkt te blijven tot de elementen die betrekking hebben op het commerciële beleid stricto sensu van de dochteronderneming op de markt44., in die zin dat niet hoeft te worden vastgesteld dat de moedermaatschappij bij het commerciële beheer van de dochteronderneming betrokken was.45. Zoals advocaat-generaal Kokott heeft opgemerkt in haar conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest Akzo46., kan het feit dat een uniform commercieel beleid wordt gevoerd ook indirect worden afgeleid uit het geheel van economische en juridische banden die de moedermaatschappij en haar dochterondernemingen verenigen — een aspect waaraan het Hof in zijn rechtspraak in de loop der tijd een steeds groter belang heeft toegekend — aangezien de invloed van de moedermaatschappij op haar dochterondernemingen met betrekking tot ondernemingsstrategie en -beleid, ondernemingsplannen, investeringen, capaciteiten, financiering, personeelsbeleid en juridische zaken heel goed indirect van invloed kan zijn op het marktgedrag van de dochterondernemingen en de gehele groep.47. Het bovengenoemde geldt per definitie in situaties van volledige of nagenoeg volledige zeggenschap waarin, zoals gezien, het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed geldt.48. De moedermaatschappij kan dit vermoeden weliswaar weerleggen door bewijzen aan te dragen die kunnen aantonen dat zij het commerciële beleid van de dochteronderneming in kwestie op de markt niet bepaalt, maar dit bewijs is in concreto uiterst moeilijk te leveren49. — ook al blijft dit vermoeden binnen aanvaardbare grenzen50. — en wel zodanig dat indien er sprake is van een volledige of nagenoeg volledige deelneming, de moedermaatschappij feitelijk vrijwel zeker aansprakelijk zal worden gesteld voor de mededingingsverstorende gedraging van de dochteronderneming.

Uit het bovenstaande blijkt dat om de moedermaatschappij aansprakelijk te kunnen stellen voor de mededingingsverstorende gedragingen van de dochteronderneming waarop zij beslissende invloed uitoefent, het erom gaat wat de ‘algemene verhouding’ is tussen de dochter en de moedervennootschap die gezamenlijk één enkele onderneming in de zin van het mededingingsrecht vormen.51. Kortom, zoals advocaat-generaal Kokott heeft opgemerkt in haar conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest Akzo, is de doorslaggevende vraag ‘of de moedermaatschappij op grond van de mate van invloed het gedrag van haar [dochteronderneming] zodanig kan sturen dat beide als een economische eenheid moeten worden beschouwd’.52. Deze conclusie is uitdrukkelijk bevestigd in de rechtspraak van het Hof, dat meerdere malen heeft gespecificeerd dat indien er sprake is van een dergelijke economische eenheid, ‘niet noodzakelijkerwijs een verhouding tussen de moedermaatschappij en dochteronderneming waarin tot de inbreuk is aangezet, en nog minder de betrokkenheid van de eerste bij die inbreuk, maar het feit dat zij één enkele onderneming […] vormen, de reden is waarom de Commissie bevoegd is om de beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd, aan de moedermaatschappij van een groep ondernemingen te richten’.53.

Hieruit volgt dat de grondslag voor de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor het mededingingsverstorende gedrag van haar dochteronderneming wordt gevormd door het gezamenlijk economisch handelen van deze entiteiten, ofwel het bestaan van een economische eenheid.

Aangezien deze grondslag volledig losstaat van enige schuld van de moedermaatschappij54., kan hij uitsluitend met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid worden verenigd indien dit beginsel wordt geacht te gelden op het niveau van de onderneming als bedoeld in het mededingingsrecht, dat wil zeggen op het niveau van de economische entiteit die schuld had bij de totstandkoming van de inbreuk55.. Deze entiteit is, als economische entiteit die als één geheel op de markt actief is, aansprakelijk omdat een van de leden ervan inbreuk heeft gemaakt op de mededingingsregels.56. Aangezien deze entiteit geen rechtspersoonlijkheid heeft, moet de inbreuk op de mededingingsregels worden toegerekend aan één entiteit, of meerdere entiteiten tezamen, waaraan geldboeten kunnen worden opgelegd.57. Hoewel de mededingingsregels bedoeld zijn voor ondernemingen en rechtstreeks op hen van toepassing zijn, ongeacht hun organisatie en rechtsvorm, blijkt uit het feit dat de tenuitvoerlegging van deze regels doeltreffend dient te zijn immers dat een besluit van de Commissie ter bestraffing en sanctionering van inbreuken daarop aan personen moet worden gericht ten opzichte waarvan de boete ten uitvoer kan worden gelegd.58.

Ook moet worden opgemerkt dat de doctrine van de economische eenheid, zoals hierboven uitgelegd, het weliswaar mogelijk maakt om de aansprakelijkheid voor een inbreuk op de mededingingsregels aan de onderneming als één rechtssubject toe te rekenen, waarbij dus de voorkeur wordt gegeven aan een economische visie op de betrekkingen tussen de leden van een ondernemingsgroep boven een zuiver juridische visie — volgens welke elke vennootschap een afzonderlijke rechtspersoon vormt die uitsluitend voor zijn eigen handelen en nalaten verantwoordelijk is —, maar toch een evenwicht in stand houdt tussen de doorbreking van de rechtspersoonlijkheid die een dergelijke zienswijze onvermijdelijk met zich brengt en de eerbiediging van de rechten van de personen waaruit de onderneming bestaat.59. Dit is het perspectief van waaruit het Hof, aan de hand van het functionele begrip ‘onderneming’ in het mededingingsrecht, de kritiek op de doctrine van de economische eenheid die is gebaseerd op het vermeende conflict met het beginsel van zelfstandigheid van rechtspersonen en de beperkte aansprakelijkheid van kapitaalvennootschappen, ongegrond heeft verklaard.60. Daar komt mijns inziens nog bij, ten eerste, dat het beginsel van zelfstandigheid van rechtspersonen niet dwingend is en in de rechtsorde van de lidstaten en op internationaal niveau61. naast het concept van economische eenheid van de groep bestaat, en, ten tweede, dat er meerdere theorieën zijn die op grond van de doorbreking van de rechtspersoonlijkheid ‘ondernemingsaansprakelijkheid’ toerekenen aan de leden van een ondernemingsgroep, en dat er opvattingen in de doctrine zijn die pleiten voor de afwijzing van de beperkte aansprakelijkheid binnen ondernemingsgroepen.62.

Het identieke marktgedrag van meerdere ondernemingen en de beslissende invloed van de moedermaatschappij vormen in de hierboven voorgestelde reconstructie van de doctrine van de economische eenheid niet zozeer twee alternatieve grondslagen voor de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij, maar eerder twee logischerwijs noodzakelijke stappen in het proces van toerekening van aansprakelijkheid voor mededingingsverstorende gedragingen.

De eerste stap is de vaststelling van de beslissende invloed van de moedermaatschappij op de dochterondernemingen. De tweede, daaruit volgende stap is de vaststelling van een economische eenheid. De beslissende invloed is een noodzakelijke voorwaarde om te kunnen spreken van een economische eenheid, dat wil zeggen, één onderneming in functionele zin.

Deze twee stappen worden gevolgd door een derde: de oplegging van verplichtingen met betrekking tot de naleving van de mededingingsregels en de toerekening van de aansprakelijkheid aan de aldus vastgestelde, uit meerdere afzonderlijke rechtspersonen bestaande onderneming omdat zij zich schuldig heeft gemaakt aan inbreuk op die regels.

Met deze laatste stap wordt de aansprakelijkheid voor de door de onderneming gepleegde inbreuk concreet toegerekend aan de afzonderlijke entiteiten waaruit zij bestaat, die, aangezien zij rechtspersoonlijkheid hebben, aansprakelijk kunnen worden gesteld en de financiële gevolgen daarvan kunnen dragen.

Volgens deze reconstructie van de economische eenheid is er geen enkele logische reden waarom de aansprakelijkheid wel ‘opwaarts’ (van de dochteronderneming naar de moedermaatschappij), maar niet ‘neerwaarts’ (van de moedermaatschappij naar de dochteronderneming) zou kunnen worden toegerekend.

De rechtspraak heeft deze mogelijkheid tot nog toe niet erkend, maar er zijn niettemin enkele indicaties in te vinden die in die richting wijzen. Zo lijkt het Gerecht in een aantal arresten, waaronder het door de verwijzende rechter genoemde recente arrest Biogaran/Commissie, te hebben gesuggereerd dat een neerwaartse toerekening van aansprakelijkheid toelaatbaar is in het licht van het begrip ‘economische eenheid’.63. Om precies te zijn heeft het Gerecht in het arrest Biogaran, waartegen thans een hogere voorziening hangende is bij het Hof64., geoordeeld dat de Commissie de moedermaatschappij en de dochteronderneming hoofdelijk aansprakelijk kan stellen voor de verweten inbreuk, die ten dele het gevolg is van het gedrag van de moedermaatschappij en ten dele het gevolg van dat van de dochteronderneming, hoewel laatstgenoemde aanvoerde dat zij niet op de hoogte was van de handelingen van haar moedermaatschappij65.. Volgens het Gerecht was de hoofdelijke aansprakelijkheid gerechtvaardigd aangezien het samenspel van hun respectieve heimelijke gedragingen tot de totstandbrenging van de inbreuk had bijgedragen66., en zou afbreuk worden gedaan aan het begrip economische eenheid indien de Commissie zou moeten bewijzen dat de dochteronderneming wist van de heimelijke gedragingen van de moedermaatschappij, om de inbreuk aan de groep te kunnen toerekenen.67. De voorwaarde voor toerekening aan het geheel van de leden van de betrokken onderneming van de verschillende inbreukmakende gedragingen die tezamen de mededingingsregeling vormen, is volgens het Gerecht vervuld wanneer elk lid van de onderneming, zelfs op ondergeschikte, accessoire of passieve wijze, aan de tenuitvoerlegging ervan heeft deelgenomen.68. Interessant is ook dat volgens het Gerecht de Commissie in die omstandigheden niet de aansprakelijkheid voor de mededingingsverstorende gedraging van de moedermaatschappij aan de dochteronderneming heeft toegerekend, maar de gedragingen van elk van deze rechtspersonen tezamen heeft toegerekend aan de economische eenheid waarvan zij deel uitmaken.69.

Aan welke voorwaarden moet zijn voldaan om moedermaatschappij en dochteronderneming hoofdelijk aansprakelijk te kunnen stellen voor mededingingsverstorende gedragingen van de moedermaatschappij?

Om deze vraag te beantwoorden moet nogmaals worden verwezen naar het functionele begrip ‘onderneming’, dat juridisch gescheiden entiteiten omvat die op dezelfde wijze handelen op de markt waar zij zich als één economische entiteit gedragen.

Indien moet worden vastgesteld of er sprake is van parallel marktgedrag om de moedermaatschappij aansprakelijk te kunnen stellen voor het mededingingsverstorende gedrag van dochterondernemingen, is het enige relevante element de uitoefening door de moedermaatschappij van beslissende invloed op het handelsbeleid van de dochteronderneming. Indien daarentegen de mededingingsverstorende gedraging van de moedermaatschappij moet worden toegerekend aan de dochterondernemingen (of meer bepaald: indien die gedraging moet worden toegerekend aan de economische eenheid waarvan zij deel uitmaken en zij voor die gedraging hoofdelijk aansprakelijk moeten worden gesteld), is daarnaast vereist dat deze dochterondernemingen hebben deelgenomen aan de economische activiteit van de onderneming die onder leiding staat van de moedermaatschappij die de inbreuk feitelijk heeft gepleegd.

Met andere woorden, in het geval van opwaartse aansprakelijkheid, waarin de dochterondernemingen in het algemene kader van de invloedssfeer van de moedermaatschappij mededingingsverstorende gedragingen vertonen, volstaat die invloed om te kunnen spreken van een economische eenheid en om de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond daarvan vast te stellen. In het omgekeerde geval, bij neerwaartse aansprakelijkheid, waarin het de moedermaatschappij is die de inbreuk pleegt, blijkt het feit dat de economische activiteit één geheel vormt niet alleen uit de beslissende invloed die door de moedermaatschappij wordt uitgeoefend, maar ook uit het feit dat de activiteit van de dochteronderneming op bepaalde wijze noodzakelijk is om de mededingingsverstorende gedraging te verwezenlijken (bijvoorbeeld omdat de nevenvestiging de goederen verkoopt die het voorwerp van het kartel zijn).70. Aangezien het functionele begrip onderneming, als economische eenheid, betrekking heeft op de concrete houding van meerdere rechtspersonen op de markt, moet dit begrip juist met betrekking tot de door deze rechtspersonen verrichte economische activiteiten en hun rol binnen de ondernemingsgroep worden afgebakend: enerzijds de beslissende invloed die door de moedermaatschappij wordt uitgeoefend, en anderzijds de activiteit van de dochteronderneming(en) die objectief noodzakelijk is om de mededingingsverstorende praktijk te verwezenlijken.

Indien een dochteronderneming, ook als zij een volledige of nagenoeg volledige dochter is, een activiteit verricht die buiten het economische gebied valt waarop haar moedermaatschappij de mededingingsverstorende gedragingen heeft verricht, is het ‘functionele’ begrip onderneming dus niet langer van toepassing, met als gevolg dat de dochteronderneming niet hoofdelijk aansprakelijk kan zijn voor de mededingingsverstorende gedraging van de moedermaatschappij.

De criteria aan de hand waarvan een dergelijke aansprakelijkheid kan worden vastgesteld, verschillen dus van die op grond waarvan de moedermaatschappij aansprakelijk kan worden gesteld voor de door haar dochterondernemingen gepleegde inbreuken. Dat wat niet noodzakelijk is voor het eerste kan dat wel zijn voor het tweede. Zo is het volgens vaste rechtspraak bijvoorbeeld voor de erkenning van opwaartse aansprakelijk niet noodzakelijk aan te tonen dat de moedermaatschappij invloed uitoefent op het beleid van de dochteronderneming op het specifieke terrein waarop de inbreuk is gepleegd, maar is het voor de erkenning van neerwaartse aansprakelijkheid essentieel dat de dochteronderneming werkzaam is in dezelfde sector als die waarin de moedermaatschappij mededingingsverstorende gedragingen heeft verricht, en dat zij met haar marktgedrag de effecten van de inbreuk mogelijk heeft gemaakt.71.

Vorderingen tot vergoeding van schade wegens schending van de mededingingsregels van de Unie maken integrerend deel uit van het stelsel voor de handhaving van die regels.72.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof waarborgt het recht van eenieder om vergoeding te vorderen van de schade die hem is berokkend door een mededingingsregeling of gedraging die verboden wordt door artikel 101 VWEU, de volle werking van dit artikel en met name het nuttige effect van het in lid 1 van dat artikel neergelegde verbod.73. Door dat recht worden de mededingingsregels van de Unie namelijk gemakkelijker toepasbaar en worden de — vaak verborgen — overeenkomsten of gedragingen die de mededinging kunnen beperken of vervalsen, minder aantrekkelijk, hetgeen ertoe bijdraagt dat de daadwerkelijke mededinging in de Unie wordt gehandhaafd.74.

Het Hof heeft weliswaar erkend dat het bij gebreke van Unierechtelijke regelgeving op dit gebied een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om vast te stellen welke voorwaarden gelden voor de uitoefening van het recht om vergoeding te vorderen van de schade die voortvloeit uit een door artikel 101 VWEU verboden mededingingsregeling of gedraging, waarbij het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht moeten worden genomen, doch heeft gespecificeerd dat de kwestie van de aanwijzing van de entiteit die gehouden is tot vergoeding van de door een inbreuk op artikel 101 VWEU veroorzaakte schade, rechtstreeks door het Unierecht wordt geregeld.75.

In het arrest Skanska heeft het Hof, onder verwijzing naar het arrest Akzo, erkend dat het functionele begrip onderneming in het kader van de openbare en de particuliere handhaving hetzelfde is, en dat daaronder een economische eenheid wordt verstaan, ook al wordt deze uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen.76.

Onder afwijzing van de tegenargumenten van de Commissie heeft het Hof eveneens verduidelijkt dat de aansprakelijkheid voor schade die voortvloeit uit inbreuken op de mededingingsregels van de Unie, gezien het persoonlijke karakter van die aansprakelijkheid, rust op de onderneming die inbreuk maakt op die regels, en dat dus ‘de ondernemingen, in de zin van artikel 101 VWEU, die hebben deelgenomen aan een door die bepaling verboden mededingingsregeling of gedraging, gehouden [zijn] tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door die mededingingsregeling of door die gedraging’77..

Op grond van dit parallellisme heeft het Hof in datzelfde arrest Skanska de theorie van de ‘economische continuïteit’ — die reeds erkend was in de rechtspraak op het gebied van openbare handhaving — ook tot het civielrecht uitgebreid, met name tot schadevorderingen wegens schending van het kartelverbod. Volgens die theorie heeft de juridische of organisatorische wijziging van een entiteit die een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie heeft begaan, niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat een nieuwe onderneming wordt gecreëerd die bevrijd is van de aansprakelijkheid voor de met het mededingingsrecht strijdige gedragingen van de voorgaande entiteit, als die entiteit en de nieuwe entiteit in economisch opzicht identiek zijn.78.

Op grond van datzelfde parallellisme ben ik van mening dat het begrip ‘economische eenheid’, met de strekking die ik in deze conclusie heb gereconstrueerd, niet alleen moet worden gehanteerd bij de vaststelling door de Commissie van de omvang van de voor de inbreuk op de mededingingsregels aansprakelijke onderneming en de rechtssubjecten die daarbinnen vallen en die gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de opgelegde boeten, maar ook wanneer particulieren die zijn benadeeld door een mededingingsverstorende gedraging van een onderneming in de zin van het mededingingsrecht een civielrechtelijke schadevordering indienen. Wanneer eenmaal de omvang van de economische eenheid die op grond van het mededingingsrecht aansprakelijk is voor de inbreuk, is vastgesteld, kunnen de belanghebbenden dus kiezen tegen welke rechtspersoon binnen deze eenheid zij hun schadevordering instellen.

Zoals het Hof heeft erkend, zijn de particuliere en de openbare handhaving beide onmisbare instrumenten voor een doeltreffendere beteugeling van mededingingsverstorende praktijken. In dit perspectief heeft de particuliere handhaving niet alleen een herstellende functie die ertoe strekt particuliere belangen te verwezenlijken, maar ook een afschrikkingsfunctie die eraan bijdraagt de aan de mededingingsbescherming ten grondslag liggende doelen van openbaar belang te verwezenlijken. Het feit dat meer subjecten aansprakelijkheid voor schade wegens inbreuk op de mededingingsregels kunnen aanvoeren heeft een groter afschrikkend effect ten aanzien van dergelijke inbreuken, hetgeen uiterst belangrijk is voor de verwezenlijking van de doelen van het Europese mededingingsrecht.79. Evenzo geldt dat hoe meer praktische obstakels voor de indiening van schadevorderingen door justitiabelen die door inbreuken op de mededingingsregels zijn benadeeld worden weggenomen, des te groter de afschrikkende werking is.

Indien in een situatie als in het hoofdgeding aan de orde de justitiabele de mogelijkheid wordt geboden om de dochteronderneming waarmee hij rechtstreeks of indirect een handelsbetrekking heeft, voor de rechter te dagen om vergoeding te verkrijgen voor de schade die hij heeft geleden wegens de effecten die de mededingingsverstorende gedraging van de moedermaatschappij op deze betrekking heeft gehad, draagt dat bij aan die dubbele functie, aangezien gemakkelijker een schadevordering kan worden ingediend in gevallen waarin de moedermaatschappij, in tegenstelling tot de dochteronderneming, is gevestigd in een ander land dan de benadeelde. Hoewel de benadeelde van een inbreuk op de mededingingsregels, zoals MBTE terecht heeft benadrukt, overeenkomstig artikel 7, lid 2, van verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, de inbreukmaker in elk geval kan dagvaarden voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan — dat wil zeggen, in een situatie als in het hoofdgeding, de plaats waar de marktprijzen zijn vervalst, en waar de benadeelde stelt schade te hebben geleden80. —, worden deze laatste, doordat hem de mogelijkheid wordt geboden op te treden tegen de in zijn eigen lidstaat gevestigde dochteronderneming, de praktische problemen bespaard waarmee de betekening van de dagvaarding in het buitenland en de tenuitvoerlegging van de eventuele veroordeling gepaard gaan. Vanuit inhoudelijk en niet louter procedureel gezichtspunt heeft de benadeelde bovendien, indien hem de mogelijkheid wordt geboden te kiezen tegen welke vennootschap hij een vordering zal instellen, meer kansen om volledige schadevergoeding te verkrijgen.

Nu moet nog een standpunt worden ingenomen over een argument dat MBTE primair heeft aangevoerd in haar opmerkingen bij het Hof, volgens hetwelk de nationale rechter in omstandigheden als in het hoofdgeding aan de orde, waarin de schadevordering een zuivere vervolgvordering is, niet kan afwijken van de omschrijving van de inbreukmakende onderneming zoals de Commissie die in haar besluit heeft vastgesteld zonder artikel 16, lid 1, van verordening nr. 1/2003 te schenden, waarin is bepaald dat ‘[w]anneer nationale rechterlijke instanties artikel [101 VWEU of artikel 102 VWEU] toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, […] zij geen beslissingen [kunnen] nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking. […]’

MBTE voert aan dat aangezien de door Sumal ingestelde schadevordering uitsluitend is gebaseerd op het besluit van 2016, en aangezien volgens dit besluit uitsluitend Daimler aansprakelijk is voor de inbreuk, een rechterlijke beslissing waarbij MBTE voor diezelfde inbreuk aansprakelijk wordt gesteld noodzakelijkerwijs is gebaseerd op een ander ondernemingsbegrip dan het begrip dat de Commissie heeft gehanteerd, en dus in strijd is met het besluit van 2016.

Laat ik meteen zeggen dat de rechtspraak waarnaar de Spaanse regering in dit verband verwijst in haar opmerkingen bij het Hof, inzake de parallelle toepassing van het Unierecht en het nationale recht inzake mededinging81., mij niet ter zake lijkt te doen, aangezien het er in de omstandigheden van het hoofdgeding niet om gaat het nationale mededingingsrecht toe te passen, maar vast te stellen welke subjecten aansprakelijk zijn voor de vergoeding van de schade die het gevolg is van artikel 101 VWEU, een handeling die, zoals gezien82., rechtstreeks door het Unierecht wordt geregeld.

Daarnaast heb ik reeds in herinnering gebracht dat de inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie, waarvoor op grond van het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de economische eenheid aansprakelijk is, volgens de rechtspraak van het Hof op ondubbelzinnige wijze moet worden toegerekend aan een rechtspersoon waaraan een geldboete zal kunnen worden opgelegd en waaraan de mededeling van punten van bezwaar moet worden toegezonden.83. In dit verband heeft het Hof verduidelijkt dat noch in artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 noch in de rechtspraak wordt bepaald welke natuurlijke of rechtspersoon de Commissie voor de inbreuk aansprakelijk dient te stellen en door oplegging van een geldboete dient te bestraffen.84.

Hieruit volgt dat de Commissie in dit verband een grote beoordelingsmarge heeft85., en dat zij dient te kiezen — hoofdzakelijk op grond van opportuniteitsoverwegingen die verband houden met vereisten van proceseconomie of de bewijsstukken waarover zij beschikt — aan welke van de rechtspersonen waaruit de onderneming bestaat zij de mededeling van punten van bezwaar en het besluit tot oplegging van een sanctie zal richten. Deze keuze als zodanig houdt niet in dat uitdrukkelijk dan wel impliciet wordt vastgesteld dat de rechtspersonen waaraan geen boete is opgelegd maar die wel deel uitmaken van de economische entiteit die de inbreuk heeft gepleegd, niet aansprakelijk zijn.

Uit het bovenstaande volgt, anders dan MBTE stelt, dat de nationale rechter, zonder in strijd te handelen met het verbod van artikel 16, lid 1, van verordening nr. 1/2003, voor de door een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie veroorzaakte schade een rechtspersoon aansprakelijk kan stellen die niet rechtstreeks wordt geraakt door het besluit waarbij de Commissie die inbreuk heeft vastgesteld en bestraft, mits is voldaan aan de criteria om die rechtspersoon samen met de adressaten van het besluit hoofdelijk aansprakelijk te stellen.

De constatering dat de Commissie in het besluit van 2016 uitsluitend Daimler heeft aangewezen als voor de inbreuk aansprakelijke ‘onderneming’, verzet zich niet tegen die conclusie. Deze aanwijzing strookt met de keuze van de Commissie om uitsluitend de moedermaatschappij te vervolgen en te bestraffen voor de door haar zelf aangenomen mededingingsverstorende gedraging, maar zoals gezien sluit dit niet uit dat met het oog op de aansprakelijkheid voor de door de inbreuk veroorzaakte schade ook andere entiteiten die deel uitmaken van dezelfde groep worden aangesproken indien zij samen met de bestrafte vennootschap een economisch geheel vormen. Voorts blijkt het feit dat de Commissie Daimler om opportuniteitsredenen heeft aangewezen als de voor de inbreuk aansprakelijke ‘onderneming’ — en niet omdat zij de betrokkenheid of de hoofdelijke aansprakelijkheid wilde uitsluiten van andere entiteiten die samen met Daimler dezelfde economische eenheid vormen — duidelijk uit de vaststelling in punt 54 van het besluit van 2016 dat de heimelijke contacten die aanvankelijk bestonden tussen werknemers van de moedermaatschappijen die bij het kartel betrokken waren, later ook op het niveau van de dochterondernemingen bleken te bestaan.86.

Tot slot moet het argument van MBTE worden afgewezen dat indien voor de door een inbreuk op de mededingingsregels veroorzaakte schade een andere rechtspersoon aansprakelijk wordt gesteld dan de adressaat van het besluit van de Commissie waarop de schadevordering is gebaseerd, dit in strijd is met punt 47 van het arrest Skanska, waarin het Hof heeft geoordeeld dat het begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 101 VWEU ‘in de context van de oplegging door de Commissie van geldboeten op grond van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 geen andere betekenis kan hebben dan in de context van vorderingen ter vergoeding van schade voor schending van de mededingingsregels van de Unie’. In dit verband volstaat het op te merken dat het Hof in dat punt in het algemeen verwees naar de uitlegging die aan het begrip onderneming moet worden gegeven, die voor de openbare en de particuliere handhaving niet mag verschillen, en niet naar de toepassing van dat begrip door de Commissie in een concreet geval. Zoals de Commissie overigens zelf erkent in haar antwoord op de schriftelijke vragen die het Hof als maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft gesteld, wordt de mogelijkheid voor de nationale rechter om eventueel de dochteronderneming voor de schade aansprakelijk te stellen niet uitgesloten enkel omdat in het besluit waarbij de Commissie de inbreuk heeft vastgesteld geen administratieve boete aan die vennootschap is opgelegd.

Om de bovengenoemde redenen geef ik het Hof in overweging om op de eerste drie prejudiciële vragen te antwoorden dat een vennootschap in het kader van een schadevordering als in het hoofdgeding aan de orde, aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade die het gevolg is van een inbreuk op artikel 101 VWEU waarvoor de Commissie alleen haar moedermaatschappij heeft bestraft, indien wordt aangetoond dat beide vennootschappen, gelet op de tussen hen bestaande economische, organisatorische en juridische banden, ten tijde van de inbreuk een economische eenheid vormden, en dat het gedrag van de dochteronderneming op de markt waarop de moedermaatschappij zich aan inbreukmakende gedragingen schuldig heeft gemaakt, aanzienlijk heeft bijgedragen aan de verwezenlijking van het doel dat met die gedragingen werd nagestreefd en aan de totstandbrenging van de gevolgen van de inbreuk.