Rb. Leeuwarden (vzr.), 09-07-2008, nr. 89547 / KG ZA 08-171

OHI heeft de provincie in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 3 juli 2008.

OHI heeft toen op de bij dagvaarding vermelde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen:

primair:

subsidiair:

primair en subsidiair:

Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities, en waarbij de provincie heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van OHI, met veroordeling van OHI in de kosten van het geding.

Partijen hebben producties overgelegd.

Het vonnis is bepaald op heden.

In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

De provincie heeft bij aankondiging van 20 maart 2008 een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven met betrekking tot de aanleg van een tweetal rotondes op de twee locaties waar de wegen N31/N383 elkaar kruisen met de toe/afrit van de snelweg A31, dit in verband met de toekomstige realisatie van de ‘Haak om Leeuwarden’. Het werk betreft naast de realisatie van de twee rotondes uitvoering van levensduurverlengend onderhoud op een deel van de N31.

Ten behoeve van de realisatie van het werk heeft de provincie een zogenaamd ‘Design en Construct’ contract opgesteld met bijbehorende vraagspecificatie. Op deze basisovereenkomst zijn van toepassing de UAV-GC 2005. Tevens heeft de provincie in verband met de aanbesteding het ‘Aanbestedingsdocument rotondes Marssum’ d.d. 21 maart 2008 opgesteld. Hierin is vermeld dat als aanbestedingsprocedure de Europese openbare procedure conform het ARW 2005 wordt gevolgd. In dit aanbestedingsdocument is onder meer vermeld:

Onder meer OHI en BAM Wegen B.V. (hierna: BAM) hebben op 13 mei 2008 ingeschreven op het werk. Op die datum heeft de aanbesteding plaatsgevonden. Ten kantore van Trip Notarissen heeft notaris mr. Mulder de ingediende inschrijvingen geopend en deze getoetst op compleetheid. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Uit dit proces-verbaal blijkt dat er zeven inschrijvers zijn. De laagste inschrijver voor het werk is BAM, die heeft ingeschreven voor een bedrag van € 457.000,-, terwijl OHI de opvolgend laagste inschrijver is met een bedrag van € 630.000,-. Terzake het inschrijvingsbiljet van BAM is door de notaris geconstateerd en in het proces-verbaal opgenomen dat dit biljet is voorzien van een stempel met het bedrijfsadres en logo van BAM, maar niet is voorzien van een handtekening.

Bij brief van 16 mei 2008 heeft de provincie BAM alsnog in de gelegenheid gesteld om het inschrijvingsbiljet van een handtekening te voorzien. In deze brief meldt de provincie onder meer:

Bij brief van dezelfde dag heeft BAM alsnog een door de bevoegd bestuurder ondertekend inschrijvingsbiljet aan de provincie toegestuurd.

De provincie heeft bij brief van 28 mei 2008 aan OHI te kennen gegeven voornemens te zijn om het werk te gunnen aan BAM.

In § 3.2. van het Aanbestedingsdocument is expliciet en ondubbelzinnig bepaald dat het inschrijvingsbiljet volledig ingevuld en ondertekend dient te zijn. Deze eis dient als een zogenaamd knock-out criterium te worden gezien, gelet op § 3.11. van het Aanbestedingsdocument, waarin is bepaald dat de inschrijver wordt uitgesloten, wanneer deze niet voldoet aan de in het Aanbestedingsdocument en de aankondiging gestelde eisen en criteria. Gezien het feit dat de eis van de ondertekening van het inschrijfbiljet als een knock-out criterium is geformuleerd, bestaat er geen ruimte voor herstel van kleine gebreken in de inschrijving. Van de door de provincie gevraagde ‘verduidelijking’ van de inschrijving kan geen sprake zijn, aangezien aan verduidelijking pas kan worden toegekomen, indien vast staat dat er rechtsgeldig is ingeschreven. Nu de provincie desondanks de mogelijkheid tot aanvulling van de inschrijving heeft geboden aan BAM, handelt zij in strijd met het gelijkheidsbeginsel, waarmee de eerlijke concurrentie tussen de inschrijvers wordt aangetast. dient de inschrijving van BAM —op de voet van artikel 2.25.1ARW 2005— als ongeldig te worden aangemerkt, zodat BAM van de gunning van het werk dient te worden uitgesloten, en het werk aan OHI als laagste rechtsgeldige inschrijver dient te worden gegund.

De provincie stelt primair dat zij, nu het inschrijvingsbiljet door het ontbreken van een handtekening onvolledig was, op grond van § 3.4. van het Aanbestedingsdocument gerechtigd was om van BAM een verduidelijking c.q. aanvulling van de ontbrekende gegevens te vragen. Van een knock-out criterium is hier dus geen sprake. De provincie behoefde de inschrijving van BAM dan ook niet ongeldig te verklaren wegens het ontbreken van een handtekening op het inschrijvingsbiljet. Nu de provincie zich het recht heeft voorbehouden om aanvullende gegevens op te vragen, mochten andere inschrijvers er niet op vertrouwen dat een niet volledige inschrijving altijd ongeldig wordt verklaard. Van enige strijd met het gelijkheidsbeginsel door het opvragen van aanvullende gegevens bij BAM is dan ook geen sprake.

Subsidiair voert de provincie aan dat zij op grond van het evenredigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel gerechtigd was om BAM om een verduidelijking/aanvulling te vragen. Nu er geen sprake is van een knock-out criterium zou de provincie in strijd met voormelde beginselen hebben gehandeld, indien zij de inschrijving van BAM lichtvaardig ongeldig had verklaard. Het evenredigheidsbeginsel verplicht een aanbestedende dienst om een nadere precisering te vragen indien het aanbestedingsdocument haar de keus geeft om een inschrijving van een inschrijver al dan niet af te wijzen.

Voorts stelt de provincie dat de Europese aanbestedingsrichtlijn, noch het Bao noch het ARW 2005 een aanbestedende dienst verbieden om een inschrijver om een verduidelijking of aanvulling van diens inschrijving te vragen.

Ten slotte stelt de provincie dat van enige concurrentievervalsing geen sprake is bij het alsnog ondertekenen van het inschrijfbiljet, nu BAM hierdoor geen betere aanbieding heeft kunnen doen dan zij reeds had ingediend.

Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening wordt voldoende aanwezig geacht.

Anders dan OHI, is de voorzieningenrechter van oordeel dat § 3.2lid 2 van het Aanbestedingsdocument —waarin is bepaald dat er een ondertekend inschrijvingsbiljet bij de inschrijving moet worden ingediend— niet als een strikte knock-out bepaling kan worden beschouwd, nu in § 3.11lid 2 van het Aanbestedingsdocument uitdrukkelijk is bepaald dat het ontbreken van de gevraagde documenten/verklaringen/bewijsstukken conform dit document uitsluiting tot gevolg kan hebben, en dat zulks ook geldt voor het verstrekken van informatie en/of gegevens die geheel of gedeeltelijk onvolledig of onjuist zijn. Tevens heeft de aanbesteder op basis van § 3.4 van het Aanbestedingsdocument het recht om inschrijvers om verduidelijking en/of aanvulling van ontbrekende gegevens te vragen. De provincie is derhalve niet verplicht om in deze gevallen de inschrijving uit te sluiten. Het ontbreken van een handtekening onder het inschrijfbiljet valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder de hiervoor genoemde situaties waarin aanvulling van de inschrijving mogelijk is. Er is hier immers sprake van een kennelijke omissie, nu de andere documenten waarvoor dat vereist was wel zijn ondertekend, en het inschrijfbiljet voorts een stempel met het bedrijfsadres en het logo van BAM bevat. De provincie was dan ook gerechtigd om BAM alsnog in de gelegenheid te stellen een ondertekend inschrijfbiljet in te dienen, te meer nu het gaat om een onvolkomenheid die op eenvoudige wijze kan worden hersteld.

Aanvullingen of verduidelijkingen van een inschrijving kunnen, gelet op het doel en de strekking van het aanbestedingsrecht, slechts aan de orde zijn indien zij niet leiden tot schending van het gelijkheidsbeginsel, en daarmee tot concurrentievervalsing tussen de inschrijvers. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval echter niet voor, nu de inschrijvers er op basis van het Aanbestedingsdocument, waarin de mogelijkheid van verduidelijking en aanvulling is voorbehouden, niet gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat een niet volledige inschrijving per definitie ongeldig zou worden verklaard. Bovendien wordt door het alsnog ondertekenen van het vereiste inschrijvingsbiljet de concurrentie tussen de inschrijvers niet vervalst, nu BAM daarmee haar inschrijving inhoudelijk niet heeft gewijzigd.

Gezien het vorenstaande heeft de provincie de inschrijving van BAM terecht als geldig aangemerkt, en was zij gerechtigd om het werk voorlopig te gunnen aan BAM als laagste inschrijver. De door OHI gevraagde voorziening dient dan ook te worden geweigerd.

OHI zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de provincie als volgt vastgesteld:

De voorzieningenrechter:

weigert de gevraagde voorziening;

veroordeelt OHI in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de provincie vastgesteld op € 1.070,00;

verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 9 juli 2008.