7.4.2.1 Zaken waar winstafdracht mogelijk is en dat moet blijven

Het meest voorkomende geval van winstafdracht in de lagere rechtspraak sinds 2010, is dat van illegale onderhuur.1 Winstafdracht is hier eigenlijk weinig controversieel. Hoewel de grondslag van de vordering wanprestatie is, levert het gedrag ook een inbreuk van het eigendomsrecht op. Immers, gebruik is slechts toegestaan als huurder, niet als onderverhuurder. De norm die voorschrijft alleen met toestemming gebruik te maken van de eigendom strekt er juist toe dat het aan de eigenaar is of en in hoeverre winst gemaakt wordt met de woning. Het maken van winst met die woning is de huurder, met andere woorden, tegenover de eigenaar verboden. Handelt hij daarmee in strijd, dan komt die winst aan de eigenaar toe. Het feit dat de eigenaar die winst zelf niet zou hebben behaald of niet had mogen behalen (zoals bij woningcorporaties het geval is2) doet er dan niet meer toe: in de onderlinge verhouding heeft de eigenaar het betere recht. En zelfs als de vordering enkel wordt gestoeld op de wanprestatie kan dit resultaat worden bereikt: een onderverhuurverbod strekt er onder meer toe de huurder tegenover de eigenaar te verbieden winst te trekken uit de woning. Het handelen in strijd met die relatieve plicht geeft aanleiding tot winstafdracht.

Bijkomend voordeel van deze redenering is dat niet langer gesteggeld hoeft te worden over de vraag of de eigenaar deze winst wel behaald zou kunnen hebben. In Doerga/Ymere was dat bijvoorbeeld een punt van discussie omdat Ymere als woningcorporatie nooit de hoge huur die Doerga ontving had mogen rekenen, maar eigenlijk is dat altijd problematisch. Bij vaststelling van schadevergoeding moet immers het werkelijke scenario niet vergeleken worden met een scenario waarin de eigenaar zelf een beter betalende huurder had kunnen zoeken, maar met het scenario waarin geen verboden onderhuur had plaatsgevonden. Tenzij duidelijk is dat de huurder de huur dan zelf opgezegd zou hebben, is dat hypothetische scenario voor wat betreft de vermogenspositie van de eigenaar identiek aan het werkelijke: hij ontvangt maandelijks de huur van zijn huurder. Voordeel van de hier verdedigde opvatting is dat de vraag of die winsten in afwezigheid van de normschending door de eigenaar behaald zouden zijn niet meer gesteld hoeft te worden. Het feit dat winst behaald is, mag worden beschouwd als een gegeven. De enige vraag is of de norm die is geschonden, maakt dat de ene partij (Ymere) er een betere aanspraak op heeft dan de andere (Doerga). Dat is hier zonder meer het geval. Het was Doerga tegenover Ymere verboden deze winst te maken. Het zou Ymere weliswaar publiekrechtelijk verboden zijn die winst te maken, maar dat doet in haar relatie tot Doerga niet ter zake.

Met deze redenering kan bovendien een vreemde lijn in de rechtspraak hersteld worden. In de lagere rechtspraak wordt wel de eis gesteld dat de eiser enige vorm van schade aannemelijk maakt: de heersende uitleg van artikel 6:104 BW dicteert immers dat het hier gaat om ‘schadevergoeding’.3 Toepassing van deze regel leidt tot inconsistente resultaten: waar een particulier die kon aantonen dat hij een werkneemster had die een deel van haar tijd had besteed aan het opsporen van illegale onderhuur zijn beroep op artikel 6:104 BW zag slagen,4 hadden particulieren die dat niet konden aantonen het nakijken.5 Gelet op het feit dat ook die eerste particulier een bedrag toegewezen krijgt dat veel hoger ligt dan zijn concrete schade, lijkt dit verschil in uitkomst lastig te billijken. Waarom kan iemand die misschien een uurtje heeft besteed (of heeft laten besteden) aan het opsporen van illegale onderhuur wel de volle winst vorderen en een ander niet?6 Nemen we de theorie van de beter gerechtigde als grondslag voor de winstafdracht, dan wordt in al deze gevallen hetzelfde resultaat bereikt: in onderlinge verhouding is de eigenaar de beter gerechtigde ten aanzien van de winst.

Ook de gevallen van oneerlijke concurrentie zijn eenvoudig te verklaren. Neem het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 9 juni 2015 hierover.7 Een medewerker van een houtverwerkingsbedrijf heeft op enig moment samen met de gedaagde een v.o.f. opgericht. De werknemer heeft in strijd met zijn geheimhoudingsplicht bedrijfsgeheimen aan de v.o.f. en aan gedaagde verstrekt. Gedaagde handelt sinds 2009 alleen. Het houtverwerkingsbedrijf vordert nu winstafdracht, dan wel schadevergoeding voor misgelopen winst. Het hof wijst de winstafdracht toe: het deel van de winst dat wordt geacht te zijn behaald als gevolg van gebruik van de bedrijfsgeheimen (in dit geval: klantgegevens) leent zich voor afdracht op grond van artikel 6:104 BW.8 Bedrijfsgeheimen zijn geen exclusieve IE-rechten; de bescherming geschiedt via zorgvuldigheidsnormen ten aanzien van geheime gegevens.9 In die normstelling zit echter iets bijzonders. Anders dan bij bijvoorbeeld een gevaarzettingssituatie is het gebod niet alleen ‘berokken een ander geen schade’ maar ook ‘gebruik andermans geheimen niet voor eigen gewin’.10 Een winstafdracht is in dit soort gevallen goed verdedigbaar.