5.2.5.5 Stapeling van akkoorden

208. Op grond van de Herstructureringsrichtlijn mogen lidstaten een beperking stellen aan het aantal keren dat een schuldenaar binnen een bepaalde periode de preventieve herstructureringsprocedure mag gebruiken.1

In Part 26 van de Engelse Companies Act 2006 is een dergelijke beperking niet te vinden. Sterker nog: er zijn voorbeelden uit de praktijk bekend waarin de schuldenaar twee of zelfs drie schemes achter elkaar aanbiedt. In de herstructurering van APCOA werd een eerste scheme gebruikt om de opeisingsdatum van het krediet uit te stellen.2 Op deze manier werd er tijd gewonnen, waarin de materiële herstructurering kon worden uitonderhandeld. Met de tweede scheme werd de herstructurering bewerkstelligd. 3 In de herstructurering van Metinvest werden drie opeenvolgende schemes aangeboden. De eerste twee schemes hadden de strekking een ‘standstill’ te realiseren en in stand te houden.4 Met de derde scheme werd de herstructurering verwezenlijkt.

Ook in de Verenigde Staten kan een schuldenaar meerdere malen gebruik maken van een Chapter 11-procedure. Dergelijke processen worden ook wel aangeduid met ‘Chapter 22s’ ‘Chapter 33s’ of zelfs ‘Chapter 44s’. In de rechtspraak werd aanvankelijk geoordeeld dat de opening van een tweede Chapter 11-procedure in strijd zou zijn met de gedachte dat het akkoord nadat het is uitgevoerd niet meer gewijzigd kan worden.5 De opening van een nieuwe insolventieprocedure zou de schuldenaar in staat stellen “[to] continuously circumvent the provisions of a confirmed plan by filing Chapter 11 petitions ad infinitum.”6 In latere rechtspraak is uitgemaakt dat ‘serial Chapter 11 filings’ niet noodzakelijkerwijs ongeoorloofd zijn. De verzoeken moeten te goeder trouw worden gedaan. Een verzoek tot opening van een Chapter 11-procedure dat beoogt een gehomologeerd en uitgevoerd Chapter 11-plan te wijzigen wordt geacht niet te goeder trouw te zijn gedaan, tenzij er sprake is van buitengewone omstandigheden.7 Het feit dat de economie niet aantrok, in afwijking van de verwachtingen van de schuldenaar ten tijde van de homologatie van het plan, kwalificeerde niet als een onvoorzienbare ontwikkeling. Het gegeven dat een schuldenaar niet in staat blijkt herfinanciering aan te trekken teneinde een belangrijke aflossing te kunnen doen, was evenmin een onvoorziene en buitengewone omstandigheid. Een ten tijde van de homologatie onvoorzienbare instorting van de kapitaalmarkten kwalificeerde wel als zodanig.8

209. De bestaande Nederlandse insolventieakkoordregelingen bevatten enkele beperkingen aan de mogelijkheid meerdere opeenvolgende akkoorden aan te bieden. De wetgever hoopte de kans op een succesvol akkoord te vergroten door de schuldenaar slechts één keer het recht te geven een akkoord aan te bieden. Hij hoopte daarmee de belangen van zowel schuldenaar als crediteuren te dienen. Na een mislukte poging krijgt de schuldenaar geen tweede kans.9

Zo kan de schuldenaar tijdens surseance maar één keer een akkoord aanbieden. In het Voorlopig Verslag werd opgemerkt dat het aanbieden van een surseanceakkoord voor de schuldenaar een groot risico vormt. Indien het akkoord niet wordt aangenomen, zal de surseance immers vrijwel altijd in een faillissement ontaarden.10 In de Memorie van Antwoord verdedigt de wetgever “het beginsel slechts één akkoord” met verve. De wetgever hoopt met dat beginsel te bewerkstelligen dat de schuldenaar “terstond de grootste krachtsinspanning” zal leveren. Ook hoopt hij te voorkomen dat schuldeisers tegen het eerste akkoord zouden stemmen in de hoop dat het tweede akkoord een beter voorstel zou bevatten.11 Zowel schuldenaar als schuldeisers zouden het akkoord als een zeer ernstige zaak, die niet voor herhaling vatbaar is, moeten beschouwen.12 De wetgever meende dat de kans dat een akkoord tot stand komt het grootste is wanneer de schuldenaar daartoe slechts één gelegenheid heeft.13 Geheel in lijn met het voorgaande kan de schuldenaar in een faillissement dat is uitgesproken na verwerping van het surseanceakkoord, nadat homologatie van een surseanceakkoord werd geweigerd of omdat de schuldenaar het surseanceakkoord niet nakwam, niet nogmaals een akkoord aanbieden.14 Indien de surseance echter eindigde door homologatie van een akkoord en de vennootschap op enig moment (alsnog) failliet gaat, lijkt het mogelijk dat een faillissementsakkoord wordt aangeboden. Ook indien de surseance eindigt na de homologatie van een akkoord, lijkt het mogelijk opnieuw surseance aan te vragen en een akkoord aan te bieden, indien de nakoming van de verplichtingen uit het eerste akkoord niet mogelijk blijkt.

Ook in faillissement geldt de regel dat er maar één akkoord mag worden aangeboden. De wetgever wilde voorkomen dat de beslissing of minnelijke of gerechtelijke liquidatie plaats zou vinden, al te lang uitgesteld zou kunnen worden. Uit art. 158 Fw volgt daarom dat de gefailleerde nadat het faillissementsakkoord verworpen werd of de homologatie van het akkoord geweigerd, in hetzelfde faillissement geen akkoord meer kan aanbieden. Voor zover schuldeisers zich niet kunnen vinden in het voorgestelde akkoord, kan het akkoordvoorstel gedurende de behandeling gewijzigd worden op grond van art. 144 Fw. Bovendien vreesde de wetgever dat de bevoegdheid een nieuw akkoord aan te bieden verkeerde praktijken in de hand zou werken: “[Z]ij geeft aanleiding dat de gefailleerde gaat beproeven zoo weinig mogelijk aan te bieden, om dan na verwerping zijn bod allengs te verhoogen en met betere voorstellen voor den dag te komen.”15 Ook wanneer een gehomologeerd faillissementsakkoord wegens niet-nakoming daarvan wordt ontbonden, waarna het faillissement wordt heropend, kan niet opnieuw een akkoord worden aangeboden.16

De besproken bepalingen lijken er overigens niet aan in de weg te staan dat de schuldenaar op enig moment nadat een akkoord is gehomologeerd, dus na een succesvol akkoordtraject, opnieuw een akkoord aanbiedt.

Overigens past op deze plaats de relativering dat het feit dat alleen de schuldenaar een insolventieakkoord mag aanbieden ertoe leidt dat hij kan volstaan met een akkoordvoorstel dat crediteuren slechts marginaal beter behandelt dan in het alternatieve liquidatiescenario.17

210. De WHOA bepaalt dat de afdeling inzake het pre-insolventieakkoord niet van toepassing is indien de schuldenaar in de afgelopen drie jaar18 al eens een pre-insolventieakkoord heeft aangeboden dat bij een stemming door alle klassen is verworpen of ten aanzien waarvan de rechter homologatie heeft geweigerd.19 Ik spreek hierna van een ‘mislukt akkoordtraject’. Art. 369 lid 5 Fw is in lijn met de hiervoor besproken bepalingen uit de surseance- en faillissementsregeling. De genoemde driejaarstermijn is noodzakelijkerwijs enigszins arbitrair, maar is passend om het achterliggende doel te verwezenlijken. Omdat de schuldenaar het akkoord pas mag aanbieden wanneer hij pre-insolvent is, is het immers zeer onwaarschijnlijk dat hij, wanneer het akkoord mislukt, nog drie jaren zal kunnen overleven. De schuldenaar wordt daardoor geprikkeld meteen met het beste voorstel te komen, terwijl de schuldeisers – zich realiserende wat hun positie zou zijn in het alternatieve scenario – het akkoord niet lichtzinnig zullen verwerpen, in de hoop op een beter aanbod.

Art. 369 lid 5 Fw bepaalt expliciet dat in de eerste drie jaren na een mislukt akkoordtraject wél een akkoord kan worden aangeboden door een herstructureringsdeskundige. Deze functionaris kan door de rechtbank worden benoemd op verzoek van schuldeisers of vermogensverschaffers.20 Op die manier kan er mogelijk alsnog een akkoord tot stand worden gebracht. 21 De gedachte lijkt te zijn dat deze herkansingsmogelijkheid onder omstandigheden het belang van de vermogensverschaffers kan dienen. Dat de schuldenaar een dusdanig slecht aanbod doet dat het niet tot homologatie komt, wil immers niet zeggen dat er geen akkoord denkbaar is dat waardemaximaliserend is voor de vermogensverschaffers. Het is echter de vraag of in de praktijk veel gebruik zal worden gemaakt van deze mogelijkheid. Gelet op de benarde financiële situatie van de schuldenaar zal er in veel gevallen geen tijd zijn om het akkoordtraject tweemaal te doorlopen.22

211. Het Voorontwerp WHOA bevatte meer maatregelen om het stapelen van akkoordtrajecten tegen te gaan. Naast de in het Voorstel van Wet gehandhaafde beperking om een pre-insolventieakkoord aan te bieden binnen drie jaar na een mislukt pre-insolventieakkoordtraject, bepaalde het Voorontwerp dat de schuldenaar evenmin een pre-insolventieakkoord kon aanbieden wanneer de rechter in de drie voorafgaande jaren een aangeboden surseance- of faillissementsakkoord weigerde te homologeren.23 Verder bepaalde het Voorontwerp WHOA dat de schuldenaar geen surseanceakkoord of een art. 287a-akkoord kon aanbieden binnen drie jaar na een mislukt pre-insolventieakkoordtraject.24 Aan het aanbieden van een faillissementsakkoord werden geen verdere beperkingen gesteld. De wetgever beoogde met de voorgestelde bepalingen een “keten van procedures en een herhaling van zetten” te voorkomen. Bovendien zou deze beperking aansluiten bij de regelingen inzake het faillissements- en het surseanceakkoord, op grond waarvan slechts éénmaal een akkoord kan worden aangeboden.25 Deze bepalingen zijn geschrapt in het Voorstel van Wet.

De situatie dat de schuldenaar na een mislukt surseance- of faillissementsakkoordtraject een pre-insolventieakkoord wil aanbieden, lijkt nogal theoretisch.26 Wel is goed denkbaar dat de schuldenaar na een mislukt pre-insolventieakkoordtraject in surseance of in faillissement een nieuwe poging doet een akkoord tot stand te brengen. Indien de schuldenaar een natuurlijke persoon is die een onderneming drijft, is niet uitgesloten dat hij via art. 287a Fw probeert alsnog een dwangakkoord te realiseren. Het huidige Voorstel van Wet lijkt een dergelijke gang van zaken niet te verhinderen. Uit de Memorie van Toelichting is niet op te maken waarom deze ommekeer ten opzichte van het Voorontwerp is gemaakt. Het ontbreken van een afstemmingsregel is niet in lijn met het door de wetgever van 1893 verdedigde beginsel van “slechts één akkoord”. Wellicht achtte de wetgever afstemmingsbepalingen niet noodzakelijk omdat met het huidige surseance- en faillissementsakkoord een veel minder verstrekkende herstructurering kan worden doorgevoerd dan met de WHOA mogelijk is. Preferente crediteuren en aandeelhouders kunnen immers niet gebonden worden aan dergelijke akkoorden.27 Tenzij het pre-insolventieakkoord slechts betrekking heeft op concurrente crediteuren, is het eenvoudigweg niet mogelijk hetzelfde of een soortgelijk akkoordvoorstel aan te bieden. Daardoor bestaat er de facto toch een ‘one shot’-regel.28 Mocht de wetgever overgaan tot herziening van de surseance- en faillissementsakkoordregeling in dier voege dat deze regelingen gemodelleerd worden naar het WHOA-akkoordtraject, dan zou de regel “slechts één kans op een geslaagd akkoord” in ere moeten worden hersteld. In een surseance of faillissement dat volgt op een mislukt pre-insolventieakkoordtraject, zou de schuldenaar geen nieuw akkoord mogen aanbieden. Deze regel versterkt de druk die de schuldenaar hoe dan ook zal voelen om buiten surseance of faillissement tot een passende, en voor de vermogensverschaffers acceptabele, oplossing te komen.

212. Een wezenlijk andere vraag is of de schuldenaar na een geslaagd pre-insolventieakkoordtraject binnen een korte termijn opnieuw een pre-insolventieakkoord mag aanbieden. De WHOA bevat op dit punt geen beperkingen en lijkt in lijn te zijn met de insolventieakkoordregelingen.29 Tegen de bevoegdheid om een tweede (of derde) pre-insolventieakkoord te mogen aanbieden zou kunnen worden aangevoerd dat dit de schuldenaar de mogelijkheid biedt zijn verplichtingen steeds weer opnieuw te wijzigen. Zoals besproken in nr. 208 was dit de reden dat Amerikaanse rechters Chapter 22s aanvankelijk niet toestonden.

In hoofdstuk 4 kwam aan bod dat een akkoord bestaansrecht heeft wanneer i) het meerwaarde realiseert voor de gezamenlijke vermogensverschaffers, ii) individuele crediteuren niet slechter af zijn dan in het alternatieve scenario, iii) de reorganisatiewaarde in beginsel conform de rangorde wordt verdeeld, iv) de schuldenaar pre-insolvent is en v) de inhoud van het akkoord nauw verband houdt met de beoogde herstructurering. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, mag het akkoord tot stand komen. Een schuldenaar die na een geslaagd pre-insolventieakkoordtraject nogmaals in de financiële problemen belandt, zou dan ook een akkoord moeten kunnen aanbieden dat aan de genoemde randvoorwaarden voldoet. De totstandkoming van dat akkoord is immers in het belang van de vermogensverschaffers.30 De beperking die de Amerikanen aanleggen voor de opening van een opvolgende insolventieprocedure is dat de financiële moeilijkheden bijzonder en onvoorzienbaar moeten zijn geweest op het moment van de homologatie van het akkoord. Een dergelijke beperking ondermijnt de totstandkoming van akkoorden in de gevallen waarin het bestaansrecht heeft. De oorzaak van het opnieuw intreden van de staat van pre-insolventie zou er niet toe moeten doen. Dat laat onverlet dat crediteuren die menen dat de financiële moeilijkheden zijn ontstaan door mismanagement of wangedrag van bestuurders, via andere routes gecompenseerd kunnen worden voor het feit dat zij zich opnieuw geconfronteerd zien met een akkoord. Zij zouden kunnen proberen de schade die zij lijden doordat er opnieuw een tekort wordt afgewenteld op de vermogensverschaffers, op de vennootschap of haar (feitelijk) bestuurders te verhalen.31