4.3.3 Een zijstap:• aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad in groepsverband

Naar zijn aard is de hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW aan te merken als een aansprakelijkheid in groepsverband. Er is een parallel te trekken met de regeling in art. 6:166 lid 1 BW, op grond waarvan personen hoofdelijk aansprakelijk zijn, indien één van een tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend. Ook op grond van art. 2:9 BW zijn bestuurders (behoudens succesvolle disculpatie) hoofdelijk aansprakelijk indien een bestuurslid zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en de vennootschap daardoor schade heeft geleden.

Art. 6:166 lid 1 BW lijkt echter een milder regime in te houden dan art. 2:9 BW. Art. 6:166 BW is niet een vorm van kwalitatieve aansprakelijkheid voor gedragingen van anderen, maar een aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatige daad. Een eigen onrechtmatige daad, die daarin heeft bestaan dat deelgenomen is aan gedragingen in groepsverband, waarvan de kans op het aldus toebrengen van schade de deelnemers had behoren te weerhouden. Daarvan is alleen sprake indien het individu wist (subjectieve wetenschap) of behoorde te begrijpen (objectieve wetenschap) dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor schade zoals die in concreto is toegebracht.1 Daarvoor is op zijn minst nodig dat blijkt van bewustzijn bij de individuele deelnemers dat anderen naast hen met hetzelfde bewustzijn van gemeenschappelijk optreden betrokken zijn bij gedragingen waarvan de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden.2 De toerekenbaarheid van de gedragingen volgens art. 6:166 BW moet per deelnemer worden beoordeeld; een tot de groep behorende persoon is alleen aansprakelijk indien hem schuld treft.3

Het enkele feit dat iemand heeft deelgenomen aan gedragingen in groepsverband is onvoldoende voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW.4 In de parlementaire geschiedenis wordt het voorbeeld gegeven van een medisch team, waarvan één of meer deelnemers, tot schade van de patiënt, tijdens een operatie een fout begaat. De andere deelnemers van het medische team vallen dan niet onder de reikwijdte van art. 6:166 BW; zij plegen geen eigen onrechtmatige daad.5 In dit verband valt het vonnis van de President van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch op, waarin in het kader van art. 6:166 BW wordt overwogen dat "het zijn van bestuurslid van een vereniging in het algemeen geen onrechtmatige daad oplevert, ook niet in een geval als het onderhavige. "6

In die lijn ligt de constatering voor de hand dat het enkele feit dat iemand bestuurder is, in het algemeen geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert en in het verlengde daarvan geen aansprakelijkheid zou mogen opleveren in de zin van art. 2:9 BW; daarvoor zou meer nodig moeten zijn. Ik vind het een interessante gedachte om net als bij art. 6:166 BW voor aansprakelijkheid van een individuele bestuurder primair zijn taakvervulling als uitgangspunt te nemen; het gaat erom of hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Zoals hierna in hoofdstuk 5, par. 5.6.4 uiteengezet zal worden, heeft een bestuurder verschillende taken. Daarbij kunnen ook taken behoren die aan meer dan één bestuurder zijn toebedeeld. Zou voor bestuurdersaansprakelijkheid een aan art. 6:166 BW gelijkende regel worden toegepast, dan zou een individuele bestuurder die deel uitmaakt van een groep bestuurders, en tot wiens taak (ofwel werkkring) de gewraakte aangelegenheid behoorde, slechts onrechtmatig handelen indien bij hem sprake is van bewustzijn dat medebestuurders met hetzelfde bewustzijn van gemeenschappelijk optreden, betrokken zijn bij gedragingen waarvan de kans op het aldus toebrengen van schade aan de vennootschap hen daarvan had behoren te weerhouden. Dat deelnemen kan bestaan uit actief handelen of nalaten. Specifieker gezegd gaat het erom of de individuele bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor schade zoals die in concreto is toegebracht.

Een dergelijk element zou op twee manieren kunnen worden verwerkt in de regeling van art. 2:9 BW. In de bestaande regeling zou dit criterium allereerst kunnen worden toegepast bij de toetsing van de individuele disculpatiegronden. Indien de individuele bestuurder kan bewijzen dat hij niet wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor de schade zoals die in concreto is toegebracht, kan hij toerekening aan zijn persoon van het onbehoorlijke bestuur afwenden. Daarvan zou bijvoorbeeld sprake zijn indien een medebestuurder eigenhandig bepaalde handelingen verricht, zonder zijn medebestuurders daarover te informeren. Ten aanzien van de door de medebestuurder gepleegde handeling kan niet gezegd worden dat de andere bestuurders daarbij betrokken waren en zeker niet dat er sprake was van een bewustzijn van gemeenschappelijk optreden, waarvan de kans op het aldus toebrengen van schade aan de vennootschap hen daarvan had behoren te weerhouden. Weliswaar kan nog de vraag worden gesteld of de andere bestuurders na ontdekking voldoende maatregelen hebben genomen om de gevolgen daarvan af te wenden, maar dat dient mijns inziens als een separate aansprakelijkheidsvraag te worden behandeld. Zie daarover hierna hoofdstuk 5, par. 5.6.3.

Het argument dat het bestuur dan maar had moeten zorgen dat een bestuurder niet zelfstandig bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen zodat hij namens de rechtspersoon geen verplichtingen jegens derden kon aangaan, vind ik niet voldoende om daarmee ook aansprakelijkheid van de andere bestuurders aan te nemen. Het meest prudente vertegenwoordigingssysteem is uiteraard een systeem waarbij de vennootschap slechts kan worden vertegenwoordigd door alle bestuurders gezamenlijk, terwijl voor alle bestuursbesluiten die vertegenwoordigingshandelingen zijn of daaraan ten grondslag liggen, goedkeuring door de raad van commissarissen of zelfs de algemene vergadering van aandeelhouders wordt verkregen. Een dergelijk systeem is echter uiterst onpraktisch en maakt het bestuur vleugellam, wat ook niet in het belang van de vennootschap is. Ik vind dat argument dus niet zonder meer voldoende om in alle gevallen waarin sprake is van een handtekeningenstelsel dat in een concreet geval ten nadele van de vennootschap wordt aangewend, hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders aan te nemen.

Een tweede manier om dit element te verwerken is om de aansprakelijkheid van art. 2:9 BW te laten aansluiten bij de individuele taakvervulling en niet zonder meer een hoofdelijke aansprakelijkheid op het hele bestuur te laten rusten in geval van onbehoorlijke taakvervulling. Op deze manier worden de situaties waarin een individuele bestuurder deel uitmaakt van een "groep" tot wiens taak een bepaalde aangelegenheid nader gespecificeerd en beperkt. Deze gedachte zal ik in hoofdstuk 5, par. 5.6.4. uitwerken.