Rb. Rotterdam, 08-11-2017, nr. 6022247 VZ VERZ 17-14268

[verzoeker] heeft verzocht bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. ate verklaren voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst;

b.hem een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging toe te kennen tot een bedrag van € 2.962,42 bruto;

c.hem een transitievergoeding ex artikel 7:673 BW toe te kennen, zijnde een bedrag van € 3.456,00 bruto;

d.hem een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW toe te kennen, zijnde een bedrag van € 7.500,00 bruto dan wel een nader te betalen bedrag;

e.de KRVE te verplichten een verklaring op grond van artikel 7:611 BW aan alle collega roeiers en zakelijke relaties van KRVE te verstrekken waarin staat:

“KRVE biedt hierbij haar excuses aan dat zij [verzoeker] op 30 maart 2017 onterecht heeft ontslagen op grond van een verdenking van het gebruik van verdovende middelen. Vast is komen te staan dat deze verdenking onterecht is geweest en dat [verzoeker] beslist geen gebruik heeft gemaakt van verdovende middelen. Wij bieden [verzoeker] bij deze onze excuses aan”;

f.uitbetaling van vakantiedagen en vakantiegeld tot einde dienstverband, te weten 30 maart 2017;

gbetaling van een bedrag van € 496,70 en een bedrag van € 2.000,00;

h.de wettelijke rente over b t/m g vanaf 30 maart 2017 dan wel een nader te bepalen datum;

i.met veroordeling van de KRVE in de kosten van de procedure.

Tegen de achtergrond van de onder 2. weergegeven vaststaande feiten heeft [verzoeker] - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan zijn verzoek ten grondslag gelegd.

Tussen de KRVE en [verzoeker] is op 30 juni 2016 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. [verzoeker] moest zich op 30 juni 2016 inschrijven als zelfstandige bij de Kamer van Koophandel, maar zijn werkzaamheden zijn niet gewijzigd. [verzoeker] is na 30 juni 2016 dezelfde werkzaamheden blijven verrichten als gedurende het eerdere dienstverband. Hij was alleen geen leerling- roeier meer, maar roeier. De KRVE heeft loon aan [verzoeker] betaald, er is sprake van een gezagsverhouding, [verzoeker] moest de opgedragen werkzaamheden zelf verrichten en [verzoeker] kon deze werkzaamheden niet aan een derde opdragen. [verzoeker] was verplicht om in een door de KRVE bepaald gebied te wonen en draaide diensten op grond van vaste werktijden en een vast rooster, waarin is opgenomen wanneer hij aanwezig moest zijn en [verzoeker] moest zich aan de door de KRVE gegeven opdrachten houden. Ook moest [verzoeker] in overleg met en met toestemming van de KRVE vakantiedagen opnemen, moest hij zich bij de KRVE ziekmelden en kon hij niet zelf bepalen wanneer en hoe een bepaalde opdracht moest uitvoeren. [verzoeker] sluit zelf geen opdrachten, stuurt geen facturen en werd volledig aangestuurd door de KRVE, hetgeen allemaal duidt op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. In de tweejarige proefperiode na de driejarige opleiding heeft [verzoeker] geen enkele inspraak gehad bij de KRVE. [verzoeker] mocht de Algemene Ledenvergadering niet bezoeken, had geen stemrecht en had geen recht op inzage van stukken.

[verzoeker] voelde zich na de eerste positieve drugstest in 2016 uit angst voor royement verplicht om een verklaring te tekenen dat hij frequent gebruiker was, ondanks dat hij niet verslaafd was. In de periode januari- februari 2017 is [verzoeker] nog één keer getest en daarbij is niet gebleken van het gebruik van verdovende middelen. Na de positieve speekseltest van 20 maart 2017 heeft [verzoeker] direct aangegeven dat dit niet mogelijk kon zijn. De tweede speekseltest bleek negatief voor amfetamine en ook de urinetest van 21 maart 2017 was negatief. Omdat uit de wangslijmtest van 30 maart 2017 is gebleken dat er cocaïne is aangetroffen en de uitslagen van de speekseltest en wangslijmtest haaks op elkaar stonden heeft [verzoeker] een haartest laten uitvoeren. Bij deze laatste test is aangetoond dat er geen aanwijzingen waren voor gebruik van cocaïne in de periode één week voorafgaand aan het nemen van een haarmonster tot circa drie maanden daarvoor. [verzoeker] ontkent uitdrukkelijk dat hij gebruiker is van cocaïne en amfetamine. Het enige wat mogelijk is, is dat hij in de sportschool sportdrankjes heeft gedronken waar misschien amfetamine in zat.

Er bestaat dan ook geen deugdelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Ook uit het feit dat de KRVE de leaseovereenkomst, die op naam van [verzoeker] zelf stond, heeft beëindigd en heeft afgerekend met de leasemaatschappij kan worden afgeleid dat de KRVE werkgever is. [verzoeker] maakt aanspraak op uitbetaling van het bedrag van

€ 2.000,00 dat de KRVE ten onrechte heeft ingehouden. De KRVE heeft daarnaast ten onrechte een bedrag van € 496,70 ingehouden op de winstdeling van [verzoeker] voor de kosten van Rodersana traject. [verzoeker] is van mening dat deze kosten voor rekening en risico van de KRVE komen.

De KRVE heeft de arbeidsovereenkomst op 31 maart 2017 met terugwerkende kracht per 30 maart 2017 opgezegd. [verzoeker] maakt dan ook aanspraak op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Daarnaast heeft hij nog recht op uitbetaling van vakantiedagen en vakantiegeld. [verzoeker] maakt voorts aanspraak op een transitievergoeding en een billijke vergoeding. De KRVE heeft jegens [verzoeker] ernstig verwijtbaar gehandeld door tijdens een ledenvergadering in april 2017 op een projectiescherm alle (medische) testuitslagen van [verzoeker] te tonen aan collega roeiers.

Het verweer van de KRVE strekt tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker], met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het geding.

De KRVE heeft daartoe - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Tussen de KRVE en [verzoeker] bestaat sinds 30 juni 2016 geen arbeidsovereenkomst meer. De KRVE is enkel een faciliterende organisatie waarin de roeiers zich als zelfstandig beroepsoefenaren hebben verenigd. Binnen de KRVE wordt al sinds haar oprichting in 1895 gewerkt op basis van een lidmaatschap. De werkafspraken worden door de Algemene Ledenvergadering vastgesteld en worden niet van bovenaf opgelegd. [verzoeker] was vanaf het moment dat hij aan de opleiding tot bootman begon bekend met het feit dat hij na afronding van zijn opleiding enkel als lid kon toetreden. De KRVE heeft daartoe ook tijdens de opleidingsperiode uitvoerig voorlichting gegeven. De bedoeling van partijen is steeds volstrekt duidelijk geweest, [verzoeker] zou op 30 juni 2016 als lid toetreden en zijn vak als zelfstandig ondernemer gaan uitvoeren. Vanaf het moment van toetreding wees ook de feitelijke uitvoering niet op het bestaan van een arbeidsverhouding. [verzoeker] stond als zelfstandige ingeschreven, verrichte zijn werkzaamheden zelfstandig zonder dat zij daarvoor onder toezicht stond, ontving een winstdeling, waarvoor hij het ondernemersrisico draagt, en betaalde intredingsgeld. Een verplichting om te allen tijde gehoor te geven aan een oproep om te werken was niet aan de orde. Het enkele feit dat door de KRVE structuur is aangebracht in de organisatie van het werk door middel van roosters en coördinatie van roostervrije dagen maakt niet dat opeens sprake is van een gezagsverhouding en/of een arbeidsovereenkomst met de roeiers. Er worden door KRVE geen sociale premies uit hoofde van een dienstbetrekking afgedragen en de Belastingdienst erkent de zelfstandige status van de roeiers. Enkel de leerling-roeiers zijn werkzaam op basis van een leer-arbeidsovereenkomst in het kader van de erkende opleiding tot bootman.

Het feit dat [verzoeker] als aangesloten lid de eerste twee jaar geen toegang tot de Algemene Ledenvergadering heeft en geen stemrecht of directe zeggenschap in de organisatie heeft, betekent niet dat hij werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst.

Er is binnen de KRVE geen sprake van een hiërarchische verhouding. De leden zijn gelijken onder elkaar en vanaf het moment dat [verzoeker] als aangesloten lid is toegetreden was hij als een zelfstandige en volwaardige roeier werkzaam.

Uit de door de KRVE gebruikte drugtests, die veelvuldig worden gebruikt en betrouwbaar zijn, blijkt genoegzaam dat [verzoeker] (opnieuw) verdovende middelen heeft gebruikt en in strijd heeft gehandeld met het drugsbeleid. De tweede speekseltest zat weliswaar onder de “cut off” waarde, maar dit betekent niet dat er geen sporen van drugs in het bloed zaten. Uit de wangslijmtest van 30 maart 2017 is gebleken dat [verzoeker] positief is getest op cocaïne. KRVE gaat af op de resultaten van haar eigen vastgestelde testen en andere testen zoals de haartest, dienen buiten beschouwing te worden gelaten. KRVE kan aan dit onderzoek geen waarde hechten. De KRVE heeft gelet op de gesignaleerde drugsproblematiek op goede gronden het lidmaatschap van [verzoeker] beëindigd in overeenstemming met het binnen de KRVE geldende beleid.

Indien en voor zover sprake is van een arbeidsovereenkomst heeft de KRVE deze rechtsgeldig beëindigd op grond van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW. De dringende reden is gelegen in het herhaalde drugsgebruik, waarmee het (strikt) geldende alcohol- en drugsbeleid is overtreden en waarover [verzoeker] herhaaldelijk heeft gelogen. Voor een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging bestaat geen grond, nu KRVE gerechtigd was de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. Voor zover sprake is van een arbeidsovereenkomst die door de KRVE niet rechtsgeldig is beëindigd verzoekt zij de verzochte billijke vergoeding op nihil te bepalen, omdat de mate van ernstig verwijtbaar handelen beperkt is en [verzoeker] reeds een nieuwe baan heeft. Een schending van privacy biedt geen grondslag voor het toekennen van een billijke vergoeding. [verzoeker] heeft evenmin recht op een transitievergoeding, omdat door hem zelf ernstig verwijtbaar is gehandeld.

Voor de door [verzoeker] verzochte verklaring aan de relaties van de KRVE bestaat geen enkele aanleiding. Er is immers vast komen te staan dat [verzoeker] verdovende middelen heeft gebruikt, nog daargelaten dat artikel 7:611 BW niet geldt tussen partijen omdat er geen sprake is van een werkgever/ werknemer relatie.

Geheel conform het geldende alcohol- en drugsbeleid heeft de KRVE [verzoeker] geadviseerd om een traject bij Rodersana te doorlopen. De KRVE ziet niet in waarom de kosten van Rodersana voor rekening van de KRVE moeten komen. In het alcohol- en drugsbeleid is immers expliciet bepaald dat [verzoeker] deze kosten zelf moet dragen en [verzoeker] heeft blijkens de akte van samenwerking en toetreding uitdrukkelijk met dit beleid ingestemd.

Ten aanzien van de leaseauto stelt de KRVE dat zij slechts de leden faciliteert met betrekking tot de leasecontracten. De kosten komen voor rekening van het lid zelf en worden bij kwartaalafrekening verrekend. Aangezien het leasecontract van [verzoeker] vroegtijdig is beëindigd, dient een afkoopwaarde te worden betaald. De KRVE heeft hiertoe een borg van € 2.000,00 ingehouden bij de eerste kwartaalafrekening 2017. Uiteindelijk is de afkoopwaarde door de leasemaatschappij vastgesteld op een bedrag van € 1.414,45.

Er resteert dus nog een bedrag van € 585,55 dat de KRVE bij de kwartaalafrekening in juli 2017 aan [verzoeker] zal uitbetalen.

De overige stellingen van partijen worden - voor zover voor de uitkomst van de procedure van belang - bij de beoordeling betrokken.

De vorderingen zoals weergegeven onder 3.1 a t/m f zijn allen gebaseerd op de stelling dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen.

Bij de beantwoording van de vraag welke overeenkomst partijen hebben gesloten tot het verrichten van arbeid tegen betaling, is in de eerste plaats van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.

Na ommekomst van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sloten partijen een akte van samenwerking, waarin uitdrukkelijk is opgenomen dat [verzoeker] het beroep van bootman uitoefent voor gezamenlijke rekening en risico tezamen met de overige bij de KRVE aangesloten bootlieden. [verzoeker] heeft zich ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als zelfstandige en heeft zich verplicht entreegeld aan de KRVE te betalen.

Daaruit kan worden afgeleid dat beide partijen uitdrukkelijk niet voor ogen stond een arbeidsovereenkomst te sluiten.

Het moge zo zijn dat de KRVE een gevestigd instituut is en [verzoeker] nog jong, doch de KRVE heeft onbestreden gesteld dat in de opleiding nadrukkelijk aandacht is besteed aan en voorlichting is gegeven over het feit dat [verzoeker] na afronding van zijn opleiding niet langer als werknemer bootman bij KRVE kan zijn, maar als zelfstandig ondernemer. Ook [verzoeker] wist dat hij geen arbeidsovereenkomst aanging en dat was ook voor hem een welbewuste keuze, al is het maar omdat hij wist dat hij anders geen roeier kon worden.

Ook de uitvoering van de overeenkomst duidt erop dat partijen nimmer de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten.

Van’t Hof betaalde entreegeld en ontving geen salaris meer, maar (een voorschot op) winstuitkering. Per kwartaal ontving [verzoeker] een afrekening en daaruit blijkt dat hij ondernemersrisico droeg.

Dat [verzoeker] overleg moest voeren over het nemen van roostervrije dagen en moest werken volgens een bepaald rooster, leidt evenmin tot de conclusie dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Gelet op de aard van de werkzaamheden en de verplichtingen die de KRVE in de haven is aangegaan, zijn structuur en organisatorische afspraken noodzakelijk, maar de KRVE heeft onbestreden gesteld dat roeiers onderling diensten kunnen ruilen.

In dat licht bezien is het ook logisch dat [verzoeker] in geval van ziekte dat moest melden. De KRVE dient immers haar aangegane verplichtingen na te komen.

[verzoeker] kreeg niet betaald tijdens ziekte anders dan middels een door hem vrijwillige afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. Ook dat feit duidt erop dat partijen welbewust geen arbeidsovereenkomst hebben afgesloten.

De roeiers treden als vereniging op naar buiten en in die context is het niet onlogisch dat van de leden gevraagd wordt uniforme kleding met herkenbaar logo te dragen. Dat doet een amateur voetbalclub zelfs. Overigens betaalde [verzoeker] die werkkleding zelf, zo blijkt uit de kwartaalafrekening.

Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter van oordeel is dat er geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Dat heeft als gevolg dat de vorderingen a t/m f zullen worden afgewezen, nu die alle zijn gegrond op de stelling dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat geldt dus ook voor de rectificatie.

Ten overvloede wordt wel overwogen dat het de kantonrechter in het algemeen onzorgvuldig voorkomt om gegevens als de onderhavige, waarbij de testresultaten bovendien op zijn minst genomen als tegenstrijdig kunnen worden gekwalificeerd – immers de meest betrouwbare in opdracht van de KRVE afgenomen test, de urinetest, was negatief-, met haar leden, laat staan naar externe relaties, zo uitgebreid te delen dat de privacy van de betrokkene daarbij geschaad wordt.

Het moge zo zijn dat de KRVE in de werkafspraken heeft vast gelegd dat zij onder omstandigheden van één van haar (aankomende) leden kan verlangen een traject zoals dat van Rodersane te volgen, doch dat betekent niet dat [verzoeker] ertoe gedwongen werd.

Hij had de keuze dat te weigeren. Dat de consequentie dan zou zijn dat de KRVE de samenwerking zou verbreken, maakt de keuze niet minder vrijwillig. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

Uit de overgelegde bescheiden (de kwartaal afrekening) en hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, blijkt voldoende dat het leasecontract op naam van [verzoeker], waarschijnlijk weliswaar i.v.m. gunstige voorwaarden via de KRVE, is afgesloten, en dat hij zelf de kosten daarvan draagt. Ter zitting heeft de KRVE ook onbestreden gesteld dat [verzoeker] vrij was in de keuze van de auto.

In de brief van 31 maart 2017 wordt [verzoeker] aangegeven dat hij geen ondernemer meer is en dus geen zakelijke auto meer kan rijden.

Aan [verzoeker] kan worden toegegeven dat dat oordeel niet aan de KRVE toe komt, maar dat hij er zelf over kan beslissen of hij nog ondernemer is en die lease auto wenst te behouden.

[verzoeker] heeft zich uitgeschreven per 30 maart 2017 bij de Kamer van Koophandel en heeft blijkbaar niet aan de KRVE en/of de leasemaatschappij laten weten dat hij het contract wenste te continueren, althans zulks is gesteld noch gebleken. Hij heeft de auto zonder protest ingeleverd. Niet valt in te zien op grond waarvan dan de KRVE de kosten van voortijdige beëindiging zou moeten dragen.

Nota bene: niet is vast gesteld noch in deze procedure- zo de kantonrechter daar al bevoegd toe was- noch in een andere procedure, dat de KRVE de rechtsbetrekking ten onrechte heeft beëindigd en [verzoeker] als aankomend lid ten onrechte heeft geroyeerd en hem aldus min of meer gedwongen heeft het zelfstandig ondernemerschap op te geven.

De KRVE heeft gesteld dat zij na de definitieve afrekening in juli 2017 [verzoeker] alsnog € 585,55 ter zake van het te veel ingehouden voorschot voor afkoop leasecontract, zal uitbetalen. Op dat bedrag heeft [verzoeker] volgens haar nog recht. De kantonrechter gaat ervan uit dat zulks inmiddels is geschied, maar zal partijen nog in de gelegenheid stellen aan te geven of zulks inderdaad gebeurd is. Nu overigens niet blijkt uit de overgelegde bescheiden dat de leasemaatschappij inderdaad feitelijk € 1.414,45 in rekening bracht, zal de KRVE ook in de gelegenheid worden gesteld dit aan te tonen.

Nu [verzoeker] in het ongelijk is gesteld zal hij bij de eindbeschikking worden veroordeeld in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van de KRVE, welke tot op heden worden begroot op € 800,- aan salaris gemachtigde.