Rb. Midden-Nederland, 11-09-2013, nr. C/16/341973 / HA RK 13-100

wonende te [woonplaats], Zwitserland,

2. de vennootschap naar Luxemburgs recht

[verzoekster sub 2],

gevestigd te [vestigingsplaats], Luxemburg,

3. de vennootschap naar Belgisch recht

[verzoekster sub 3] N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats], België,

verzoekers,

advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SNS PROPERTY FINANCE B.V.,

gevestigd te Leusden,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SNSPF FINANCIERING PARTICIPATIES B.V.,

gevestigd te Leusden,

verweersters,

advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam.

Partijen zullen hierna afzonderlijk aangeduid worden als [verzoeker sub 1], [verzoekster sub 2], [verzoekster sub 3], SNS en SNSPF.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

[verzoeker sub 1] is enig aandeelhouder van [verzoekster sub 2]. [verzoekster sub 2] is enig aandeelhoudster van [verzoekster sub 3].

Op 4 april 2006 heeft [verzoekster sub 3] een Joint Venture overeenkomst gesloten met een rechtsvoorgangster van SNSPF: Bouwfonds Financiering Participaties B.V. (hierna: Bouwfonds). Deze overeenkomst had tot doel om een onroerend goed project in Luxemburg uit te voeren. Daartoe hebben deze partijen een vennootschap naar Luxemburgs recht opgericht, Belval Plaza Holding S.A., waarin beide partijen 50% van de aandelen verkregen.

Artikel 13.2 van deze overeenkomst luidt als volgt:

“The Luxembourg District Court (Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg) shall have exclusive jurisdiction to settle all disputes which arise out of, or are connected with, this Agreement their negotiation and/or the consequences of the nullity of this Agreement. Such not withstanding the right of a Party to institute summary proceedings in order to obtain temporary arrangements.”

Op 17 april 2009 hebben (enkele van) de onder 2.6 vermelde Belval-vennootschappen, SNS en [verzoekster sub 3] drie ‘Credit Facility Agreements’ gesloten, waarin een beding is opgenomen met de volgende inhoud:

“The courts of the district of Luxembourg-city have exclusive jurisdiction to settle any dispute in connection with any Finance Document. (….)”

Op 17 april 2009 hebben [verzoekster sub 3] en SNS een ‘Consolidated Share Pledge Agreement’ gesloten, waarin het volgende beding is opgenomen:

“The Parties hereby irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the courts of the City of Luxembourg (Grand Duchy of Luxembourg) in connection with any disputes arising under this Agreement. (…)”

Op of omstreeks 5 oktober 2009 heeft SNS het aan haar (met de onder 2.4 bedoelde overeenkomst) verleende pandrecht op de aandelen van [verzoekster sub 3] in Belval Plaza Holding S.A. uitgewonnen.

De aandeelhoudersstructuur van de Joint Venture is hieronder schematisch weergegeven. Indien geen percentage is vermeld, is sprake van houderschap van 100% van de aandelen in de daarboven vermelde vennootschap. De vennootschappen die onder [verzoekster sub 3] hangen, zullen hierna worden aangeduid als: de [verzoekster sub 3]-vennootschappen; de vennootschappen die onder Belval Plaza Holding S.A. hangen als: de Belval-vennootschappen.

In april 2010 hebben verweersters een strafklacht ingediend bij de autoriteiten van Luxemburg over het handelen van [verzoekster sub 3], de [verzoekster sub 3]-vennootschappen en [verzoeker sub 1].

Bij arrest van 14 januari 2011 heeft het Hof van Beroep te Antwerpen [verzoekster sub 3] Design & Build I en [verzoekster sub 3] Design & Build II failliet verklaard.

Bij vonnis van 4 april 2011 heeft het Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg de door [verzoekster sub 3] tegen SNSPF ingediende vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel ingesteld.

Op of omstreeks 5 december 2012 heeft de Luxemburgse onderzoeksrechter mede op basis van de onder 2.7 bedoelde strafklacht besloten dat er voldoende elementen aanwezig zijn om over te gaan tot vervolging van [verzoeker sub 1] wegens onder andere valsheid in geschrifte, misbruik van vennootschapsgoederen, oplichting en witwassen. Het gerechtelijk vooronderzoek is gesloten op 10 april 2013.

Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen naar feiten en omstandigheden die van belang zijn voor vorderingen die verzoekers voornemens zijn in te stellen tegen verweersters strekkende tot schadevergoeding op basis van de volgende grondslagen:

a. door [verzoeker sub 1] 1) SNS/SNSPF hebben naar het zich laat aanzien gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamd door een onwaarachtige, althans lichtvaardige strafklacht jegens [verzoeker sub 1] bij de autoriteiten in Luxemburg neer te leggen en deze aan te sporen beslag op het vermogen van [verzoeker sub 1] te leggen.2) SNS/SNSPF hebben naar het zich laat aanzien gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamd door als bankinstelling met een goede naam jegens Van Lanschot bankiers haar cliënt [verzoeker sub 1] en zijn vennootschappen "zwart" te maken.

3) SNS/SNSPF hebben naar het zich laat aanzien gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamd door moedwillig, althans met grove veronachtzaming van belangen van [verzoeker sub 1], het [verzoekster sub 3] concern, waarvan [verzoeker sub 1] uiteindelijk belanghebbende is ten gronde te richten en de goede naam van dat concern ten onrechte te beschadigen door de acties beschreven in c. 1, c.3 en c.4 en c.5 hieronder.

b. door [verzoekster sub 2] 1) SNS/SNSPF hebben naar het zich laat aanzien gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamd door een onwaarachtige, althans lichtvaardige strafklacht bij de autoriteiten in Luxemburg neer te leggen.

2) SNS/SNSPF hebben naar het zich laat aanzien gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamd door moedwillig, althans met grove veronachtzaming van belangen van [verzoekster sub 2], het [verzoekster sub 3] concern, waarvan [verzoekster sub 2] de houdster is, ten gronde te richten en de goede naam van dat concern ten onrechte te beschadigen door de acties beschreven in c. 1, c.3 en c.4 en c.5 hieronder.

c. door [verzoekster sub 3] 1) SNS/SNSPF hebben naar het zich laat aanzien gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamd door derden aan te zetten tot het bewerkstelligen van het faillissement van [verzoekster sub 3] en haar groepsvennootschappen.

2) SNS/SNSPF hebben naar het zich laat aanzien gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamd door het boegbeeld van de [verzoekster sub 3] groep ([verzoeker sub 1]) zodanig te beschadigen door de acties hierboven genoemd onder a.l en a.2, dat vennootschappen uit de [verzoekster sub 3] groep niet meer op serieuze wijze aan het economisch verkeer deel kunnen nemen.

3) SNS PF/SNS FP hebben naar het zich laat aanzien gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamd door een onwaarachtige, althans lichtvaardige strafklacht bij de autoriteiten in Luxemburg neer te leggen.

4) SNS PF/SNS FP hebben naar het zich laat aanzien gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamd door met voorbij gaan aan hun verschillende petten (financier, joint venture partner) vanaf het voorjaar 2009 gezamenlijk een strategie op te zetten die er op gericht was [verzoekster sub 3] uit de joint-venture te drukken en de aan haar gelieerde vennootschappen uit het project, met bewuste beschadiging van of in ieder geval roekeloos voorbij gaan aan de gerechtvaardigde belangen van [verzoekster sub 3] (regie-overname jegens onderaannemers door R&R SNS PF, onzorgvuldige, onduidelijke en ongemotiveerde wijze van vragen bijstorting en uitoefenen pandrechten, sluiten deals met onder aannemers, slecht project management, opportunity bod, opeising leningen) en mogelijkerwijs ten faveure van werknemers van SNS/SNSPF en aan SNS/SNSPF gelieerde partijen.

5) SNS heeft zich jegens [verzoekster sub 3] (bewust) niet gedragen, zoals van een goed joint-venture partner en betrokkene bij een joint-venture vennootschap mag worden verwacht, ook dat is maatschappelijk onzorgvuldig jegens [verzoekster sub 3].

Bevoegdheid

Als meest verstrekkend verweer hebben verweersters aangevoerd dat de rechtbank onbevoegd is om over het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor te beslissen, omdat de rechtbank geen rechtsmacht toekomt ten aanzien van de zaak die verzoekers aanhangig wensen te maken op basis van de uitkomsten van dat voorlopig getuigenverhoor. Volgens verweersters ziet het voorlopig getuigenverhoor op een geschil dat is onderworpen aan een exclusieve forumkeuze voor de Luxemburgse rechter.

Verzoekers stellen zich op het standpunt dat de rechtbank wel rechtsmacht toekomt, omdat:

De rechtbank stelt voorop dat het verzoek is gedaan door partijen die niet in Nederland gevestigd zijn en dat het verzochte voorlopig getuigenverhoor ziet op een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 EEX-Vo, zodat de EEX-Vo materieel van toepassing is. De rechtsmacht moet dan ook aan de hand van deze verordening worden beoordeeld.

De rechtbank constateert dat de forumkeuze is gedaan in overeenkomsten waarbij van verzoekers alleen [verzoekster sub 3] en niet [verzoeker sub 1] en [verzoekster sub 2] partij zijn. Dit betekent dat deze forumkeuze alleen aan [verzoekster sub 3] kan worden tegengeworpen.

[verzoekster sub 3] en verweersters verschillen van mening over het antwoord op de vraag op welke wijze de forumkeuze moet worden uitgelegd. De forumkeuze die in de joint-venture overeenkomst is opgenomen, luidt als volgt:

‘The Luxembourg District Court (Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg) shall have exclusive jurisdiction to settle all disputes which arise out of, or are connected with, this Agreement their negotiation and/or the consequences of the nullity of this Agreement.’

De overige overeenkomsten tussen [verzoekster sub 3] en (de rechtsvoorgangers van) verweersters bevatten forumkeuzebedingen met vergelijkbare bewoordingen (zie onder 2.3 en 2.4).

De vraag op welke geschillen een forumkeuze betrekking heeft, betreft een vraag van uitleg van het betreffende beding. De rechter mag zich daarbij laten leiden door een tekstuele uitleg (vgl. Hoge Raad 2 december 2011, LJN:BU6545).

Naar het oordeel van de rechtbank moet uit de woorden “arising out” en “connected”/”connection” worden afgeleid dat onder het forumkeuzebeding geschillen vallen die een band hebben met de overeenkomst waarin het beding is opgenomen. De gekozen bewoordingen zijn zo ruim dat daaronder ook vorderingen uit onrechtmatige daad vallen, mits de beweerdelijk onrechtmatige handelingen een band hebben met de overeenkomst. Dit wordt bevestigd door het feit dat [verzoekster sub 3] in de procedure tegen SNSPF die heeft geleid tot het vonnis van de Luxemburgse rechter ook de schending van verbintenissen uit buitencontractuele aansprakelijkheid ten grondslag heeft gelegd (zie punt 7 op pagina 3 van het vonnis). Concreet gezien betekent dit dat voor zover de feiten en omstandigheden die [verzoekster sub 3] met behulp van het voorlopig getuigenverhoor wil onderzoeken, betrekking hebben op de totstandkoming van de overeenkomsten, de wijze van uitvoering van de overeenkomsten en de gevolgen van (niet-nakoming van) de overeenkomsten, vallen onder de forumkeuzebedingen, zodat ter zake alleen de Luxemburgse rechter rechtsmacht toekomt.

Anders dan [verzoekster sub 3] stelt, kan de rechtbank aan de artikelen 2, 5 lid 3 en 31 EEX-Vo geen rechtsmacht ontlenen. Als sprake is van een forumkeuze die voldoet aan de vereisten van artikel 23 EEX-Vo, dan is de door de forumkeuze aangewezen rechter exclusief bevoegd om van het geschil kennis te nemen, tenzij anders is overeengekomen. Van een andersluidende overeenkomst is geen sprake omdat in de forumkeuzebedingen expliciet wordt gesproken over ‘exclusive jurisdiction’. In een dergelijk geval kan de bevoegdheid in beginsel niet op andere bepalingen van de EEX-Vo worden gegrond.

Artikel 31 EEX-Vo vormt op dat uitgangspunt weliswaar een uitzondering, maar dat kan [verzoekster sub 3] in het onderhavige geval niet baten. In het arrest St. Paul Diary/Unibel (28 april 2005, LJN:AV7679) heeft het Hof van Justitie bepaald dat een maatregel waarbij het verhoor van een getuige wordt gelast teneinde de aanvrager daarvan in staat te stellen in te schatten of een eventuele vordering opportuun is, de rechtsgrondslag van die vordering te bepalen en de relevantie te beoordelen van de middelen die in dat verband kunnen worden aangevoerd, niet onder het begrip ‘‘voorlopige of bewarende maatregelen’’ als bedoeld in artikel 24 EEX-Verdrag (thans artikel 31 EEX-Vo) valt. Uit het verzoekschrift van verzoekers blijkt dat hun verzoek in belangrijke mate strekt tot het inschatten van hun proceskansen. De stelling dat het verzoek mede tot doel heeft om van de voorgevallen feiten bewijs te vergaren (zie punt 9 van het verzoekschrift), brengt geen wijziging in de aard van het verzoek. Uit het arrest volgt immers dat een voorlopig getuigenverhoor alleen een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van artikel 31 EEX-Vo kan zijn, indien het louter is gericht op het in een vroeg stadium doen afleggen van getuigenverklaringen en het veilig stellen van bewijs.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank alleen rechtsmacht toekomt ten aanzien van feiten en omstandigheden die geen directe band met de overeenkomsten hebben, zoals de feiten en omstandigheden die verband houden met:

Het verwijt met betrekking tot het opzetten van een strategie om [verzoekster sub 3] uit de joint venture te drukken, is zozeer verbonden met feiten en omstandigheden die zien op de totstandkoming, uitvoering en beëindiging van de overeenkomst, dat het valt onder de reikwijdte van de forumkeuzebedingen.

Voor zover het verzoek van [verzoekster sub 3] is gericht op de onder 3.11 bedoelde feiten en omstandigheden dan wel het verzoek is ingediend door [verzoeker sub 1] en [verzoekster sub 2], is de rechtbank op grond van artikel 2 EEX-Vo jo artikel 187 Rv wel bevoegd om daarvan kennis te nemen, nu de vennootschappen waartegen het verzoek zich richt, en waartegen de mogelijke bodemzaak zich zal richten, gevestigd zijn in Nederland, en wel in het bijzonder in het arrondissement Midden-Nederland.

Toetsingskader voorlopig getuigenverhoor

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dat aan de wettelijke vereisten voldoet, moet in beginsel worden toegewezen. Op dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad evenwel de volgende uitzonderingen aanvaard (vgl. Hoge Raad 21 november 2008, LJN:BF3938):

Afgeleide schade

Verweersters stellen zich onder meer op het standpunt dat verzoekers onvoldoende belang hebben bij hun verzoek, omdat de vorderingen die zij van plan zijn in de bodemzaak in te stellen, zien op schade die zij beweerdelijk hebben geleden als (indirect) aandeelhouder van de vennootschap jegens wie verweersters een zorgvuldigheidsnorm zouden hebben geschonden. Vergoeding voor dergelijke schade kan, volgens Nederlands, Luxemburgs en Belgisch recht, alleen worden gevorderd door de vennootschap, en niet door de aandeelhouders. Volgens verweersters heeft dit tot gevolg dat verzoekers onvoldoende belang bij hun verzoek hebben.

Verzoekers betwisten niet dat op de in te stellen vorderingen Nederlands, Luxemburgs of Belgisch recht van toepassing zal zijn en dat deze rechtsstelsels een met de Nederlandse regeling van afgeleide schade vergelijkbare regeling hebben. De onderhavige procedure leent zich niet voor een uitgebreid onderzoek naar het toepasselijke recht en de inhoud daarvan, zodat de rechtbank van de juistheid van de stellingen van partijen over het leerstuk van de afgeleide schade uitgaat.

Volgens verzoekers betreffen de verwijten met betrekking tot het indienen van een strafklacht, het aansporen van derden om het faillissement van enkele [verzoekster sub 3]-vennootschappen te bewerkstelligen en een strategie te voeren die is gericht op het uit de joint venture drukken van [verzoekster sub 3] een rechtstreekse onrechtmatige daad jegens verzoekers, en niet een onrechtmatige daad jegens de vennootschap waarvan zij aandeelhouder zijn. De vorderingen onder 3.1 sub a3, b2 en mogelijkerwijs ook c4 (voor zover het gaat om handelingen van [verzoekster sub 3]-vennootschappen) betreffen wel afgeleide vorderingen, maar terzake is sprake van schending van een zorgvuldigheidverplichting die zich specifiek richt op de aandeelhouders. Volgens hen is sprake van een vergelijkbaar geval als aan de orde was in het arrest [naam]/[naam] (Hoge Raad 2 mei 1997, LJN: ZC2365).

Naar het oordeel van de rechtbank is bij de verwijten met betrekking tot de ingediende strafklacht en het zwart maken van [verzoeker sub 1] bij Van Lanschot Bankiers geen sprake van afgeleide schade, omdat het daarbij gaat om handelingen die zich (in ieder geval mede) specifiek richtten tegen [verzoeker sub 1]. Het leerstuk van afgeleide schade staat dan ook niet aan aansprakelijkheid voor dientengevolge geleden schade in de weg. Deze onderdelen van het verzoek zullen onder r.o. 3.21 verder worden behandeld.

De overige verwijten betreffen evenwel schade die door verzoekers zou zijn geleden als (indirect) aandeelhouders van [verzoekster sub 3] of de [verzoekster sub 3]-vennootschappen. Dit betekent dat de schade niet door henzelf kan worden gevorderd maar in beginsel alleen door de vennootschap zelf.

Gelet op hetgeen verweersters over de inhoud van het Belgische en Luxemburgse recht naar voren hebben gebracht moet er vooralsnog van worden uitgegaan dat - ook indien Nederlands recht niet van toepassing is en derhalve evenmin het arrest [naam]/[naam] - een uitzondering hierop kan worden aanvaard, als sprake is van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder en daardoor persoonlijk schade is geleden die niet via een door de vennootschap ingestelde vordering tot vergoeding zal kunnen leiden. Van deze uitzonderingssituatie is evenwel geen sprake. Anders dan in het geval van voormeld arrest van de Hoge Raad, doet zich hier niet het geval voor van voortijdig en onvrijwillig verlies van het aandeelhouderschap waardoor een door de vennootschap te ontvangen schadevergoeding niet meer ten gunste van de aandeelhouders kan komen. Een dergelijke situatie doet zich wel voor als het gaat om de relatie tussen [verzoekster sub 3] en Belval Plaza Holding S.A., maar terzake van eventuele vorderingen dienaangaande jegens verweersters is de rechtbank (zoals hiervoor reeds is overwogen) niet bevoegd.

Voor zover het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft op feiten en omstandigheden die zien op andere verwijten dan die bedoeld onder 3.17, hebben verzoekers daarbij onvoldoende belang, omdat een getuigenverhoor daarnaar niet kan leiden tot aansprakelijkheid van verweersters jegens verzoekers voor door deze geleden schade.

Goede procesorde

Uit het voorgaande volgt dat alleen die feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het indienen van een strafklacht en de wijze van communiceren over de daarin gemaakte verwijten richting Van Lanschot Bankiers in aanmerking kunnen komen voor het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. De rechtbank is evenwel van oordeel dat het verzoek op dit punt prematuur is. Niet valt in te zien hoe aansprakelijkheid van verweersters jegens verzoekers in zicht kan komen met betrekking tot deze feiten en omstandigheden, zolang door de Luxemburgse strafrechter nog geen (onherroepelijke) uitspraak is gedaan op de betreffende strafklacht en de verwijten die daarin besloten liggen. In deze kent de rechtbank bijzonder gewicht toe aan de omstandigheid dat de Luxemburgse onderzoeksrechter geoordeeld heeft dat er voldoende elementen aanwezig zijn om tot vervolging van [verzoeker sub 1] over te gaan. Ook het verzoek op dit punt zal derhalve, wegens strijd met de eisen van een goede procesorde, worden afgewezen.

Proceskosten

Verzoekers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De nakosten, waarvan verweersters betaling vorderen, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal als volgt worden toegewezen.

De rechtbank

wijst het verzoek af,

veroordeelt verzoekers hoofdelijk, zodat indien de één betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, in de kosten van geding, aan de zijde van verweersters begroot op € 589,-- aan griffierecht en € 904,-- aan salaris advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van deze beschikking, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van de beschikking tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt verzoekers hoofdelijk, zodat indien de één betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door verweersters volledig aan deze beschikking voldoen, in de na de beschikking ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

verklaart de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2013.1.