De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/7.2.2:7.2.2 De tweede vraag

De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/7.2.2

7.2.2 De tweede vraag

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Dienen werknemers en ex-werknemers gelijk te worden behandeld en dienen zij onderling solidair te zijn bij wijziging van of (mede)zeggenschap over postcontractuele arbeidsvoorwaarden?

Laat ik beginnen met de constatering uit hoofdstuk 2 dat een eenduidig wettelijk begrip voor de concepten ‘ex-werknemer’ en ‘ex-werkgever’ ontbreekt. Ik versta daaronder de partijen bij een geëindigde arbeidsovereenkomst. De Pw bevat een eigen begrippenkader voor de ex-werknemer. Met deze begrippen in het achterhoofd geldt dat voordat de vraag kan worden beantwoord of werknemers gelijk dienen te worden behandeld aan ex-werknemers, de voorvraag van belang is of zij gelijk zijn. Dat zij dat niet zijn, is in de verschillende hoofdstukken meermaals naar voren gekomen. Denk aan de geconstateerde belangentegenstelling tussen werknemers en ex-werknemers bij wijziging en (mede)zeggenschap en aan het feit dat het een ex-werknemer in beginsel vrij staat te concurreren met zijn ex-werkgever, terwijl een werknemer daarin loyaal moet zijn jegens zijn werkgever. Denk aan de ex-werknemer die in onderhandelingen met zijn ex-werkgever minder wisselgeld zal hebben dan een werknemer, aan de niet aan zijn reïntegratie meewerkende ex-werknemer waar geen ontslag meer mogelijk is, of aan de gepensioneerde ex-werknemer die anders dan de werknemer direct nadeel ondervindt als hij geen toeslag ontvangt op zijn pensioen. Een werknemer is dus niet gelijk aan een ex-werknemer en andersom.

Het zijn daarmee ongelijke gevallen die niet (altijd) gelijk hoeven te worden behandeld, los van het feit dat het geen wettelijk erkend onderscheid is. Onderscheid tussen werknemers en ex-werknemers komt ook veel voor in de praktijk en niet alleen bij wijziging van postcontractuele beloning. Ik noemde in hoofdstuk 4 bijvoorbeeld een verschil in toeslagambitie, die voor gewezen deelnemers minder gunstig kan zijn dan voor deelnemers. Ook ex-werknemers onderling zijn overigens een divers gezelschap; zij kunnen bijvoorbeeld jong zijn en van baan zijn gewisseld, of oud en gepensioneerd. Voor zover ex-werknemers over het algemeen ouder zouden zijn dan werknemers (bijvoorbeeld door pensionering) en dit indirect onderscheid naar leeftijd oplevert, zal die ongelijke behandeling objectief gerechtvaardigd moeten worden. Hiervoor is een belangrijk argument dat werknemers en ex-werknemers geen gelijke gevallen zijn.

Hoewel werknemers en ex-werknemers niet gelijk hoeven te worden behandeld, ben ik van mening dat op basis van de arbeidsrechtelijke visie op de postcontractuele rechtsverhouding, zoals ik deze verdedigde bij de beantwoording van de eerste onderzoeksvraag, werknemers en ex-werknemers (a) een gelijke wettelijke bescherming dienen te hebben en (b) onderling solidair dienen te zijn als het aankomt op wijziging van of (mede)zeggenschap over postcontractuele arbeidsvoorwaarden. Gelijke wettelijke bescherming en solidariteit zijn met elkaar verbonden en twee kanten van dezelfde medaille.

Gelijke wettelijke bescherming

Met een gelijke wettelijke bescherming bedoel ik dat de ex-werknemer niet alleen niet minder, maar ook niet meer bescherming zou moeten kunnen genieten dan een werknemer. De behoefte aan ongelijkheidscompensatie bestaat zowel in de contractuele als postcontractuele fase. Een ex-werknemer zou dus net als een werknemer de bescherming dienen te hebben van bijvoorbeeld artikel 7:613 BW, artikel 7:650 BW en artikel 19 Pw. Er is geen reden om alleen hen de toegang tot de arbeidsvoorwaardentafel te ontzeggen of om alleen hen een recht op medezeggenschap te ontzeggen. Voor zowel een werknemer als een ex-werknemer heeft goed (ex-)werkgeverschap van artikel 7:611 BW een toegevoegde waarde.

De postcontractuele rechtsverhouding is tegelijk ook geen eenrichtingsverkeer naar de ex-werknemer toe. Er is bijvoorbeeld geen valide reden waarom ex-werknemers anders dan werknemers een onwijzigbare, bevroren rechtsverhouding toekomt, of waarom ex-werknemers zich anders dan werknemers zouden moeten kunnen onttrekken aan de binding van een cao. Ander voorbeeld: ook voor ex-werknemers zouden zorgvuldigheidsverplichtingen dienen te volgen uit artikel 7:611 BW, of het nou gaat om aantasting van het bedrijfsdebiet van de ex-werkgever of om een voorstel dat de ex-werkgever heeft gedaan om een postcontractuele arbeidsvoorwaarde aan te passen. Anders gezegd: dat gelijke wettelijke bescherming in twee richtingen werkt, is zowel in het belang van (ex-)werknemers als (ex-)werkgevers.

Solidariteit

Ook solidariteit is tweerichtingsverkeer. De belangrijkste bestaansreden hiervoor is meermaals in de verschillende hoofdstukken voorbijgekomen: een werknemer zal ooit ex-werknemer worden en alle ex-werknemers zijn ooit werknemer geweest. Solidariteit tussen werknemers en ex-werknemers kan voor de ex-werknemer de ene keer een voordeel opleveren en de andere keer een nadeel. Een ex-werknemer zou zich daaraan niet moeten kunnen onttrekken, zoals een werknemer dat ook niet kan. Hoewel solidariteit breder gaat dan enkel pensioen, benoem ik hier dat blijkens de wetsgeschiedenis de solidariteit tussen werknemers en ex-werknemers een van de uitgangspunten van de Pw is geweest.

Het zal altijd van de feitelijke omstandigheden afhangen of een beroep op solidariteit valide is, en zo ja, wat dan van welke partij kan worden gevergd. Als bij een wijziging in het verleden geen solidariteit aanwezig was, zal een ex-werkgever van goeden huize moeten komen waarom dat bij een nieuwe wijziging nodig is. Als werknemers jarenlang forse loonstijgingen hebben gekregen, maar ex-werknemers geen verhoging van hun pensioenen, kan een beroep op solidariteit bij gedifferentieerde korting door een pensioenfondsbestuur desondanks valide zijn, maar ligt het voor de hand dat de pijn meer bij de werknemers wordt gelegd dan bij de ex-werknemers. In de ECN-zaak was bijvoorbeeld sprake van een dergelijke deugdelijke onderbouwing. Het hof oordeelde na verwijzing dat van iedereen, dus ook van de ex-werknemers, een offer mocht worden gevraagd en niet viel in te zien waarom alleen actieve werknemers voor de financiële problemen zouden moeten opdraaien.

De wet biedt ook ruimte om rekening te houden met de solidariteit en verschillen tussen werknemers en ex-werknemers, en tussen ex-werknemers onderling, daar waar open normen spelen. Ik wijs hierbij bijvoorbeeld naar artikel 7:611 BW en artikel 6:248 BW bij wijziging, maar ook naar artikel 105 lid 2 Pw bij zeggenschap van werknemers en ex-werknemers in een pensioenfondsbestuur. Deze bestuursdeelname betekent niet ‘ieder voor zich’, oftewel beperkte belangenbehartiging afhankelijk van de achterban van het betreffende bestuurslid. Voor het gehele pensioenfondsbestuur geldt dat in zijn beleid de belangen van (gewezen) deelnemers, andere aanspraakgerechtigden, pensioengerechtigden en de werkgever evenwichtig moeten worden behartigd. De solidariteit tussen werknemers en ex-werknemers dient daarbij tot uiting te komen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.